Side:Aubert - De norske Retskilder.djvu/42

Fra Wikikilden
Denne siden er ikke korrekturlest


Det er altsaa nødvendigt for at gjøre Retssætningen til «skreven», at selve Retskilden har givet den sin faste skriftlige Ordlyd. Det er ingenlunde nok, at den findes nedskreven f. Ex. i Videnskabsmænds Skrifter; thi ordlyden skyldes der kun Forfatterens Fremstilling.

Herunder falder igjen andre Inddelinger. Ligesom der er forskjellige Arter af skrevne Retsregler, hvoraf den lovgivende Magts Beslutninger («Love») ere de vigtigste, saaledes er der to store Klasser af Sædvane, – Retsbrugen og de sædvansmæssige Vedtægter.

Anmærkning 1. Denne Inddeling i skreven og uskreven Ret, som, efter længe at være forkastet af Naturretten og den deraf beherskede positive Retsvidenskab, nu atter er almindelig antagen, har sit Forbillede i den Romerske Inddeling: jus scriptum og jus non scriptum (eller jus quod ex scripto constat og quod ex non scripto venit, jfr. Grækernes τῶν νόμων οἱ μὲν ἔγγραφοι, οἱ δὲ ἄγραφοι fr. 3. Inst. I. 2). Denne Romerrettens Inddeling falder dog i sin Begrænsning ikke sammen med den her opstillede, idet Romerne regnede edicta prætorum og responsa prudentum til jus scriptum. Inddelingen passer ikke paa Tider, hvori skrivekunsten endnu ikke er bragt i Anvendelse paa Lovene (f. Ex. vore gamle Landskabsretter, der egentlig var en Samling af ældre Love og Retssædvaner, som først sent blev Gjenstand for en privat optegnelse. Den passer heller ikke ligegodt i alle Lande; strengt taget er corpus juris i Tyskland uskreven Ret, da den er bleven gjeldende der væsentlig gjennem Sædvanen, medens den i det romerske Rige var skreven Ret; lignende var Forholdet ved de danske Recesser, som indførtes i Norge gjennem Retsbrugen i 16–17 Aarhundrede. Inddelingen har ogsaa til forskjellige Tider været opfattet noget forskjelligt. I Middelalderen lagde man saaledes med Romerretten Hovedvægten paa, om Retssætningen var opskreven, ikke paa dens Tilblivelsesmaade. Nu fastholder man dog almindelig det før opstillede Kjendemærke. Derimod er der ikke Enighed om den uskrevne Rets Inddeling og opfattelsen af dens Underklasser. Herom paa sit Sted.

Anmærkning 2. Det vil indsees af Fremstillingen i § 1, at Kontrakt ikke er Retskilde, idet den vel frembringer Regler for det enkelte Kontraktsforholds Ordning, men ikke Retsregler. En anden Sag er det, at Kontrakten er Kilde for Ret i subjektiv Forstand – i denne Betydning siges det, at Kontrakten «stifter Ret» mellem Parterne –; men man maa undgaa den For-

    om denne, at den er enten „uskreven“ eller „skreven“ Ret (f. Ex. „Forskjellen mellem Selvskyldner og simpel Cautionist er uskreven Ret“ ɔ: tilhører den uskrevne Ret).