Til retsvidenskabens metode
Amicus Socrates, amicus Plato, magis amica veritas.
I større eller mindre grad gjælder det vistnok om enhver videnskab – og særlig om enhver aandsvidenskab –, at opfatningen af dens opgave og metode til de forskjellige tider har været forskjellig. Men om ingen gjælder vel dette i høiere grad end om retsvidenskaben. Medens den for et af verdens mærkeligste og mest begavede folkeslag var noget nær den eneste videnskab – dets egentlige filosofi (divinarum atque humanarum rerum notitia)[2] –, har den til andre tider ganske været frakjendt karakteren af en videnskab og dens forskning været tillagt en ligesaa efemer betydning som de positive love, hvortil den knyttede sig[3], og i hvis fortolkning man saa jurisprudentsens hele opgave udtømt[4]. Eller man troede alene at kunne give retsforskningen en videnskabelig karakter ved at indrangere den under andre videnskaber. Saaledes har man havt en filosofisk, en historisk, ja selv en naturvidenskabelig jurisprudents.
Hvad er da vor tids opfatning af retsvidenskabens karakter og opgave? – I virkeligheden lader der sig paa dette spørgsmaal ikke give noget svar, hvorom alle vil være fuldt enig. Der hersker paa dette punkt endnu megen uoverensstemmelse i meningerne; og endnu kan det specifikt videnskabelige i retsforskningen ikke siges at være fastslaaet og hævet over tvivl og tvist. Men jeg tror dog, at der i vor tids retsvidenskabelige bevægelse lader sig paavise en meget bestemt retning, som alle betydeligere repræsentanter for nutidens retsvidenskab følger, og at de divergerende opfatninger, der kommer tilsyne, naar det gjælder at opstille et bestemt videnskabeligt program, i mange tilfælde mere vedrører formuleringen end selve realiteten. Om denne retning agter jeg i det følgende at sige nogle ord med særligt hensyn paa, hvad der for os her i Norge kan fortjene at paaagtes. Jeg vil dog paa forhaand bemærke, at jeg væsentlig kommer til at have privatretten for øie, fordi den specifik juridiske metode her har faaet sin fasteste og mest typiske udfoldelse. Det siger sig imidlertid selv, at i principet maa metoden blive den samme for den egentlige retsvidenskabs hele omraade, og at derfor de i det følgende udviklede synsmaader maa gjøre fordring paa, hvis de overhovedet er rigtige, at finde anvendelse ligemeget paa behandlingen af den offentlige som af den private ret.
Vort fag har ved universitetet faaet benævnelsen lovkyndighed[5]. Nu, ogsaa lovkyndighed kan betyde to forskjellige
ting: den blotte mekaniske tilegnelse af lovstoffet, saaledes som enkelte lovgivere i stolt tillid til sine lovværkers fuldkommenhed har tænkt sig den hele opgave for retsstudiet. Det kan ogsaa betyde en indtrængen i lovstoffet, saaledes som det lever og virker i de praktiske retsforhold; scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem, siger den geniale Celsus (fr. 17 D 1. 3). At vor lovkyndighed virkelig har havt repræsentanter, der ikke hævede sig synderlig over den første opfatning, tør neppe bestrides. Men det være sagt til ære for vort universitet: den opfatning af lovkyndigheden, der har været den herskende hos os, er den celsinske, – hvad man da ogsaa kunde vente af et universitet, ved hvilket en med de romerske jurister i saa mange henseender kongenial natur som Anton Martin Schweigaard virkede i mere end en menneskealder.
Men selv om man tager lovkyndighed i denne dybere forstand, peger dog dette udtryk, der frakjender retsstudiet det navn, som universitetet giver ethvert af de øvrige her foredragne fag – navnet af en videnskab –, paa den opfatning, at retsforskningen ikke følger samme metode som de egentlige videnskaber, og at dens resultater heller ikke besidder den samme almengyldighed som disses.
Til en vis grad maa dette, som jeg i det følgende vil faa anledning til nærmere at paavise, erkjendes at være sandt – men ogsaa kun til en vis grad. Sagen er: at dette retsstudiets forhold til de andre videnskabers metode og resultater vil antage en forskjellig karakter, eftersom man væsentlig fæster sin opmærksomhed paa retsreglernes konkrete anvendelse eller paa deres generelle sammenhæng – to sider, der i og for sig begge er ligeberettigede, men hver for sig dog begge kun en side. Det er klart, at betragtningen af den første side af retsstoffet maa føre til mere begrænsede resultater end studiet af den sidstnævnte og at dette som følge deraf ogsaa besidder et større slegtskab med de øvrige videnskaber.
Forholdet er nu efter min mening det, at den ældre jurisprudents, der gav vort fag dets navn og dets præg, væsentlig fæstede sin opmærksomhed ved den konkrete side af retsstoffet, medens den nyere retning i vort retsstudium — saaledes som den kommer tilsyne ikke blot i vor vistnok ikke meget righoldige juridiske litteratur fra de sidste decennier, men ogsaa i den maade, hvorpaa faget foredrages her ved vort universitet – mere stræber at paavise den generelle sammenhæng i retsstoffet[6].
Der kan her, mener jeg, paavises et bestemt omslag i opfatningen.
Og det er heller ikke vanskeligt at sige, hvorfra omslaget er kommet. Det skyldes – som tilfældet regelmæssig vil være med enhver betydningsfuldere, aandelig udvikling i et lidet land – væsentlig impulser udenfra først og fornemmelig fra den tyske retsvidenskab.
Den ældre skole af jurister fandt forholdsvis lidet at lære af fremmed retsvidenskab. Og paa de juridiske skrifter fra de første halvhundrede aar af vor selvstændighed mærker man kun enkeltvis indflydelse af den ellers overalt toneangivende tyske retsforskning[7]. Vistnok har romerretten altid været en obligat bestanddel af det juridiske studium. Men nogen indgribende indflydelse paa den juridiske dannelse synes den ikke at have faaet. Dertil var den altfor meget et bifag med væsentlig traditionel betydning. Og man sporer da heller ikke nogen mærkbar indflydelse af de romerske juristers metode, hverken paa de juridiske skrifter eller paa vor retspraxis.
Denne eiendommelige afsondring fra fremmede impulser kan synes saa meget mere paafaldende som den dansk-norske retsvidenskabs store grundlægger A. S. Ørsted med et for sin tid ganske mærkeligt universelt syn paa retsvidenskaben var gaaet en ganske anden vei og netop ved benyttelsen af det grundlag, som særlig datidens tyske retsvidenskab afgav, havde formaaet at udrette sit store værk[8].
Forklaringen til dette bestemte brud med traditionerne fra Ørsteds tid vil man finde i en interessant afhandling, som i 1834 offentliggjordes i «Juridisk tidsskrift», og som hidrører fra en mand, der i betydning for den norske retsudvikling blev Ørsteds arvtager, og som med sin mægtige aand snart gav hele vor retsvidenskab sit præg: A. M. Schweigaard[9].
Schweigaard foretog som fem og tyveaarig ung mand en studiereise i Tyskland og paa denne reise havde han, væsentlig vistnok under indtrykket af den Hegelske og Kantske filosofi og den Wolffske naturret, faaet en bestemt afsmag for hele den tyske aandsretning og en afgjort mistillid til den tyske videnskabeligheds produktive evne. Hans klare, nøgterne forstand stødtes tilbage af den af Wolff og Thomasius inspirerede jurisprudents, hvori han kun saa en usund tumlen med tomme begrebsabstraktioner og unyttige spidsfindige syllogismer, «hvorved man saa langt fra at fremme forstaaelsen kun tjente til at fordunkle den naturlige opfatning af retsreglerne». Mod hele denne «ørkesløse syslen med upraktiske problemer «uden noget realt grundlag», mod «den scholastiske tankegang at udviklingen vinder i grundighed derved, at man først pakker de almindeligste bestemmelser ind i en sætning og derpaa trækker dem ud igjen» – mod denne slags videnskabelighed rettede nu Schweigaard i den nævnte afhandling en med ungdommelig ild og fyrighed, med hvad han selv kalder «indignationens begeistring»[10] skreven kritik, hvorved han overhovedet mente at have afsagt fordømmelsesdommen over hele den tyske retsvidenskab i nutid og fremtid. Og da Schweigaard ialfald paa dette punkt af sin udvikling væsentlig kun synes at have bedømt den romerske ret og de romerske jurister fra den skikkelse, hvori de fremtraadte i forrige aarhundredes tyske jurisprudents, rettede han ogsaa sin polemik mod disse, hvem han med et høist mærkeligt feilsyn beskyldte for at laborere under den samme skjæve abstraktionsmetode[11].
I modsætning til denne jurisprudents troede nu Schweigaard at maatte søge retsvidenskabens faste grundvold i den metode, som han kaldte den analytisk-deskriptive: en positiv udredning af de givne retssætninger og deres forhold til de mødende individuelle retsforhold samt en indtrængen i selve disse retsforholds konkrete natur og væsen[12]. En videre indgaaen i retssætningernes sammenhæng end den, der bestaar i paavisningen af deres fælles øiemed, ansaa han ikke alene for overflødig men endog for et tilbageskridt[13].
Og med den opfatning som Schweigaard under sin Tysklandsreise havde tilegnet sig, vendte han for hele resten af sit liv den hele tyske retsvidenskab ryggen og bevirkede derved, at vort land i over en menneskealder forblev saa godt som uden impulser fra det land, der mere og mere blev det anerkjendte brændpunkt for den moderne retsforskning.
I nogen grad bidrog dog vistnok hertil ogsaa den nationale spænding som efter den danske krig i 1848 øvede en ikke ringe indflydelse ogsaa paa nordmændenes forhold til Tyskland og bl. a. bevirkede at disse i den nærmest følgende tid kun undtagelsesvis gjorde dette land til maalet for sine studiereiser. Men at dette forhold ikke har været den udelukkende eller engang den fortrinsvis virkende grund til, at vor retsvidenskab blev saa lidet tysk paavirket, fremgaar deraf at den danske retsvidenskab, der havde faaet sit præg af Ørsted og hans samtidige, i virkeligheden stadig vedblev at fremvise meget stærke spor af den tyske videnskabs indflydelse. Vistnok synes de nærmest efter Ørsted følgende danske forfattere ikke selv at have staaet i direkte rapport med tysk retsforskning, men desto stærkere er de paavirkede af Ørsted, der jo igjen havde saa mange impulser fra Tyskland. Og den nyere retning i den danske retsvidenskab, der for formuerettens vedkommende især er knyttet til Aagesens navn, er atter i sin rod væsentlig tysk[14].
Naar man fremhæver dette Schweigaards videnskabelige standpunkt, maa imidlertid samtidig til den rette bedømmelse af hans videnskabelige virksomhed gjenkaldes i erindringen, hvorledes han under hele sit følgende liv var stillet.
I de tillægsbemærkninger, hvormed den ene af det juridiske tidsskrifts redaktører, daværende professor Bang, ledsagede Schweigaards afhandling, udtalte han frygten for, «at trangen til at benytte de dygtigste mænd til praktisk arbeide i et saa stærkt fremadskridende land som Norge skulde fjerne ham som saa mange andre af Norges dygtigste jurister fra videnskabelige sysler».
Skjønt Schweigaard fra 1835 indtil sin død i 1870 var knyttet til vort universitet og der udfyldte en stor og betydningsfuld gjerning, kan det dog ikke negtes, at den af Bang udtalte frygt i virkeligheden gik i opfyldelse.
Allerede i sin stilling som lærer ved universitetet blev Schweigaard overlæsset paa en maade, som det skulde hans brede ryg til at bære, idet han fik at foredrage ikke blot de forskjelligste juridiske discipliner (som proces, strafferet, statsret, romerret), men ogsaa overtog et fra disse helt forskjelligt hovedfag, der mere og mere synes at have optaget hans interesse, og hvis videnskabelige dimensioner netop i denne tid voksede med en uanet fart i udviklingen, nemlig statsøkonomien[15].
Og hvad Schweigaards litterære arbeider angaar, maa det dertil bemærkes, at de væsentlig bevægede sig paa omraader, hvor omslaget i den videnskabelige opfatning i Tyskland endnu kun havde sat ringe frugter. Havde Schweigaard havt anledning til ex professo at behandle formueretten, vilde visselig forholdenes egen magt have tvunget ham til en erkjendelse af, hvad den yngre tyske skole af retslærde havde udrettet. Og da vilde meget have seet anderledes ud baade i vor formueret og i andre discipliner.
Men den væsentligste betydning for Schweigaards videnskabelige produktion fik det naturligvis, at hans eminente evner meget snart fik sig anvist sin hovedopgave paa et helt andet omraade end det videnskabelige, nemlig i det offentlige liv. Og naar man ser, hvad der læssedes paa denne mands skuldre, og hvad han med en aldrig svigtende offervillighed bar, selv hvor arbeidet var af underordnet art, og hvor de vexler, der droges paa ham, i virkeligheden var en utilbørlig sløsen med de rige evner, naar man i det hele holder sig for øie, hvad han i sit virksomme liv udrettede for de høieste formaal i sit fædrelands tjeneste, vil man i sandhed snarere bøie sig i beundring for, hvad han har udrettet ogsaa for retsvidenskaben, end rette nogen dadel mod ham, fordi han ikke har udrettet mere. Men de her paapegede forhold ved Schweigaards virksomhed forklarer – hvad der overhovedet ved bedømmelsen af hans videnskabelige produktion aldrig bør tabes af øie –, at hans skrifter for en stor del er ungdomsarbeider. Og netop derfor maa det beklages at disse værker, der fik en saa bestemmende indflydelse paa vor juridiske tænkning blev til under paavirkning af et ungdomsindtryk, som Schweigaard ikke senere fik fuld anledning til at berigtige[16].
Havde Schweigaard under det aar, hvori han studerede i Tyskland, ofret noget mindre opmærksomhed paa den Hegelske og Kantske filosofi og istedet fundet mere anledning til med sit skarpe, klartseende blik at give agt paa bevægelserne i den egentlige retsvidenskab, vilde han visselig have følt, at den jurisprudents, mod hvilken han rettede sin ætsende kritik, allerede i Tyskland selv noget nær var et tilbagelagt stadium, idet den mere og mere veg pladsen for den under Hugos, Eichhorns og fremfor alle Savignys banner seierrigt fremtrængende historiske skole. Vistnok omtaler Schweigaard i den nævnte afhandling ogsaa denne, ja indrømmer til en vis grad dens fortjenester af den romerske rets studium[17]. Men hans bemærkninger viser noksom, hvor lidet han har havt den fulde følelse af, hvad denne skole i virkeligheden førte i sit skjød. Han synes i det hele at have havt blikket mest aabent for skyggesiderne og ensidighederne ved retningen, navnlig den forkjærlighed for at dvæle ved forældede retsinstitutioner, hvori den for mange af skolens dii minorum gentium helt flød ud. Derfor spaar han ogsaa retningens snarlige fortrængsel, og medens han i Thibaut, der var datidens mest feirede pandektist, men hvis værker nu ingen studerer og hvis betydning for den tyske retsvidenskab var temmelig efemer, saa Tysklands ypperste retslærde, havde han ikke et eneste anerkjendende ord for Savigny, hvis allerede da begyndte virksomhed fik en saa epokegjørende betydning ikke blot for den tyske, men for hele den europæiske retsvidenskab. Denne Schweigaards miskjendelse af Savigny blev da ogsaa skarpt paavist af Bang i de før nævnte tillægsbemærkninger til afhandlingen i Juridisk tidsskrift. Bang, der selv kalder sig en elev af Savigny, udtaler i disse bemærkninger den spaadom, som erfaringen tilfulde har sandet, at Savignys betydning vilde overleve alle hans angriberes. Allerede nogle aar tidligere havde Ørsted kaldt Savigny «en af de dybeste og mest overskuende retsgranskere, som nogen tidsalder har seet»[18].
Savigny havde allerede 20 aar tidligere end Schweigaards ophold i Tyskland skrevet sit berømte skrift «Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft», et værk, som Schweigaard aabenbart havde skjænket alt for liden opmærksomhed, og i hvilket han derfor kun synes at have seet et indlæg i en forbigaaende strid om «lovgivningsmyndighedens omfang og pligter». Foranledningen til det nævnte skrifts fremkomst var ogsaa, som bekjendt, den umiddelbart efter de Napoleonske krige og den nationale gjenopreisning vakte bevægelse til fordel for en fælles tysk civillovbog efter mønster af den da almindelig beundrede code Napoléon. Savigny havde det mod at optræde som en bestemt modstander af hele denne bevægelse. Ligeoverfor den herskende tro paa lovgivervirksomhedens almagt betonede han, at ogsaa ethvert lovarbeide stod under det historisk givnes herredømme. Enhver lovgiver vilde i det væsentlige kun give udtryk for, hvorledes han forstod den i virkeligheden uden hans hjælp tilblevne ret. Og selv det nye, som han maatte frembringe, var dog væsentlig betinget af hans forstaaelse af det givne, der forlenede saavel hans begreber som hans maal deres form. Derfor var enhver omfattende lovkodifikation i sin sidste grund alene et udslag af den paa dens tid herskende retsvidenskab; den fixerede saaledes ogsaa dens vildfarelser og mangler.
Hvad der gav dette skrift dets store betydning og for alle tider vil sikre det en plads i retsvidenskabens historie, er imidlertid ingenlunde det rent negative, som laa i oppositionen mod en tysk civillovskodifikation, et arbeide, som under datidens politiske forhold i Tyskland ikke havde behøvet en Savignys modstand for at strande. Det mærkelige i dette lille skrift ligger deri, at det for første gang med fuld klarhed formulerer den historiske skoles program og giver udtryk for det, der er kjærnen i dennes retsopfatning.
Man har i nyere tid sammenlignet Savigny med Darwin[19]. Og der ligger i denne sammenligning noget mere end en søgt aandrighed. Savigny har paa retsorganismen anvendt de samme ideer, som Darwin har anvendt paa de dyriske organismer: Udviklingsbegrebet og den genetiske sammenhængs princip Savigny hævder i skarp modsætning til revolutionsaarhundredets doktrinære tro paa muligheden af en fuldstændig nyskabelse af det menneskelige samfund, at der bestaar en uopløselig organisk sammenhæng mellem generationer og tidsaldre, mellem hvilke der kun kan tænkes udvikling, ikke absolut ende og absolut begyndelse[20], og at den sande historiske fremgangsmaade bestaar i «at følge det givne opover gjennem alle dets forvandlinger og tilbage til dets udspring».
Hvilke vidtrækkende synspunkter denne betragtning, anvendt paa det hele samfunds udvikling aabner, er ikke her stedet til at forfølge[21]. Her skal væsentlig kun omhandles den historiske metodes betydning for den videnskabelige behandling af det positive retsstof.
I denne henseende ligger den betydningsfulde og for alle tider blivende fortjeneste, der tilkommer Savigny og den historiske skole, deri, at den aabnede blikket for retssætningernes sammenhæng med de livsforhold hvorunder de blev til. Den dybere historiske indtrængen i retsstoffets tilblivelse og udvikling maatte nødvendigvis lede til erkjendelsen af, at retsreglerne ikke er udelukkende vilkaarlige bud, som er tilført det menneskelige samfund paa en vis udenfra, men at de er udtryk for de i samfundet selv levende kræfter og behov, at retten er et produkt af folkets historiske liv, ja er selve folkets liv, seet fra en enkelt side, et led af dets hele kultur paa samme maade som dets sæder og sprog, og at det som disse vokser naturlig frem af, formes og forandres med samfundets egen udvikling.
Sin umiddelbart praktiske betydning for den særlig tyske retsudvikling viste den historiske skole i en uddybet forstaaelse og tilegnelse af begge de tvende disparate hovedelementer, hvoraf den tyske ret var et produkt, det romerske og det germanske retsstof.
Den romerske ret var som bekjendt i løbet af det 15de aarhundrede sædvansmæssig bleven optaget som gjældende rigsret (gemeines Recht) i Tyskland. Denne gigantiske, fuldstændig enestaaende sædvaneretsdannelse, der indeholder et saa mærkeligt vidnesbyrd om den romerske rets universelle karakter og dens evne til at beherske de mest forskjelligartede livs- og samfundsforhold, tilførte paa den ene side den tyske retsudvikling et kulturelement af uvurderlig betydning, uden hvilket særlig den tyske retsvidenskab ikke vilde have været, hvad den er; men den indeholdt ogsaa navnlig efter den maade, hvorpaa receptionen skede, en ikke ubetydelig fare, for hvilken den tyske retsudvikling før Savigny i virkeligheden havde ligget under. Denne overflytten af et fremmed folks retsforfatning skede til en vis grad mekanisk, fordi dommeren kjendte romerretten, men ikke sit eget lands ret. Den skede uden fuld forstaaelse af, hvad det nye bar i sit skjød, uden herredømme over den eiendommelige metode, der i de romerske juristers værker kom til anvendelse. Og idet den nye ret trængte de nationale elementer tilbage, blev den selv kun en lærd juristret, fremmed ikke blot for folkets forestillingskreds, men, hvad der var værre, tildels ogsaa fremmed for livet. Den tyske retsvidenskab tog den romerske ret i dens helhed som en abstrakt aabenbaring af den absolute fornuft paa rettens omraade og kommenterede Justinians lovsamling som en lov fra sidste aar. Ligeoverfor denne aandløse abstraheren fra rettens reale grundlag søgte nu den historiske skole, saaledes som denne fremtræder i skolens ypperste repræsentanter, at paavise den romerske retsudviklings sammenhæng med den almindelige historiske udvikling, med de sociale og økonomiske forhold, med den specifik romerske aandsretning; og den banede derved adgang for en kritisk sigten af retsstoffet i de elementer, der stod i samklang ligemeget med det moderne som med det antike liv, og som derfor besad en blivende kulturværdi, og i de retsinstituter, der vel endnu figurerede i retssystemerne som gjældende ret, men som i virkeligheden kun var romerretslige antikviteter. Den historiske metodes inderste ide gik saaledes netop ud paa, hvad Schweigaard[22] betegnede som det, der burde være formaalet for romerrettens studium: «Skal studiet blive frugtbart, saa maa det trænge igjennem til et standpunkt, som er over loven, ikke for ved en selvraadig behandling at forvanske dens bud, men for at opfatte den i sin hele relativitet, og for kun at respektere dens udsagn, hvor der spørges om efterlevelse, ikke hvor det gjælder begrundelsesmaade.»
Og denne metode, gjennemført paa studiet af den romerske ret, maatte nødvendigvis findes i lige grad anvendelig ogsaa paa det særlig germanske retsstof, paa hvilket interesserne netop da under den voksende nationalitetsbevægelse var blevne stærkere hendragne. Og saaledes udviklede der sig samtidig med den romanistiske historiske skole en germanistisk, der fortrinsvis er knyttet til Eichhorns navn paa samme maade som den første er knyttet til Savigny.
Jeg har dvælet saa udførlig ved den opgave, som den historiske skole i Tyskland havde, fordi det er min overbevisning, at det har været skjæbnesvangert for vor retsforskning, at den ikke i høiere grad har tilegnet sig den samme metode og bygget fortolkningen af vor nationale ret paa et solidere historisk grundlag.
Retshistorien – eller som man, betegnende nok, tidligere har kaldt den, lovhistorien – har hos os indtil den senere tid været et rent stedbarn. Hvad der tiltrods for denne tidernes ugunst ogsaa her i landet har været udrettet til en grundigere forstaaelse af vor ældste retsforfatning, fortjener visselig den største paaskjønnelse. Men der er som bekjendt i vor retsudvikling foregaaet et brud, idet den danske ret i løbet af det 16de og 17de aarhundrede først sædvansmæssig reciperedes paa en noget lignende maade som den romerske ret i Tyskland, og derefter ved Kristian den femtes lovbog i alt væsentligt ogsaa blev det lovmæssige grundlag for vor ret. Derfor er vor ældste nationale retsforfatning kun for en mindre del af umiddelbar betydning for forstaaelsen af vor gjældende ret. Men saa meget mere gjælder dette om den retsudvikling, hvoraf vor gjældende civillov er fremgaaet som resultat, saavelsom om den; der er foregaaet efter denne lov.
Allerede den omstændighed, at vor positive ret hviler paa et grundlag, der er 200 aar gammelt, skulde af sig selv synes at lede til overbevisningen om, at den ikke kan forstaaes uden en grundig prøvelse af den historiske udvikling. Det skulde synes klart, at denne lov ikke kan fortolkes paa samme maade som en storthingslov, men kræver saavel en indtrængen i selve de historiske forudsætninger for loven som en omhyggelig forfølgen af den sædvansmæssige ved den forandrede opfatning eller ved livs- og samfundsforholdenes egen magt fremkaldte, ofte i sin vækst umærkelige udvikling. Herfor har nu den yngre skole af jurister visselig ikke manglet forstaaelse, og der er allerede udrettet adskilligt til en mere kritisk-historisk fortolkning af lovbogen[23]. Og endnu mere vilde maaske have været udrettet, hvis ikke antallet af de kræfter, der staar i den videnskabelige forsknings tjeneste, var saa lidet, som det er, og som det i saa smaa lande nødvendigvis altid vil blive. Men med al anerkjendelse af disse bestræbelser maa det dog siges, at den historiske retsforsknings aand og metode ikke paa langt nær er gaaet vor teori – om vor praxis vil jeg ikke tale – saaledes in succum et sanguinem som nødvendigt for at vinde det rette standpunkt til bedømmelsen af retsudviklingens gang. Dertil er endnu vor opfatning altfor meget behersket af traditionerne fra den ældre skole. Selv Ørsted, der ellers saa korrekt vidste at vurdere den historiske skoles betydning i Tyskland, savnede forudsætningerne for en fuldt ud historisk forstaaelse af lovbogen og de ældre forordninger og bedømte disse altfor meget ud af sin egen tids retsanskuelse[24]. Men for Schweigaard maatte dette nødvendigvis paa grund af hans oprindelige principielle undervurdering af selve den historiske metodes betydning gjøre sig endnu meget stærkere gjældende[25]. Derfor finder vi i virkeligheden navnlig i de ældre afsnit af hans fremstilling af processen den interpretative metode anvendt paa Kristian den femtes lovbog og forrige aarhundredes forordninger ganske som paa de nyere love. Og saaledes forklares det da, at store materier, som f. ex. navnlig bevislæren, intet præg bærer af den principforandring, som udviklingen har medført, og at fremstillingen derfor i virkeligheden ligemeget staar i strid med lovbogens opfatning som med den nu praktisk gjældende ret.
Vore ældre juristers mangel paa sans for en dyberegaaende historisk indtrængen i retssætningernes tilblivelse har ogsaa efter min mening en væsentlig skyld i den miskjendelse af sædvanerettens væsen, der har faaet sit udslag i den navnlig hos vore praktikere raadende aandløse og overfladiske kultus med høiesteretsdomme og præjudikater, der ogsaa har virket i høi grad hæmmende paa videnskabens friere bevægelse. For denne kultus var visselig Schweigaard selv fri. Men hans oprindelige mangel paa vurdering af den historiske metode kan neppe frikjendes for al skyld i det nævnte forhold.
Jeg har i det foregaaende nærmest fremhævet vore retskilders ælde som det moment, der giver den historiske metode dens særlige betydning for os. Men hermed vil jeg ingenlunde have udtalt, at den skulde tabe sin anvendelighed overalt, hvor der foreligger en nyere lov om et emne. Ogsaa herom vil jeg i denne sammenhæng sige nogle ord.
Den historiske skole havde under sin i og for sig fuldkommen korrekte betoning af retsreglernes genetiske sammenhæng med det bestaaende vistnok noget ensidig undervurderet lovgivningens betydning, og det ikke blot i henseende til, hvad denne kan udrette, men ogsaa i henseende til, hvad den bør udrette. Der er ingen tvivl om, at en lovgivervirksomhed kan gribe virksomt og bestemmende ind i retsudviklingen, og at denne saaledes ikke i sit indhold er eller i noget mere udviklet samfund har været ganske spontan. «Retten er,» som Ihering[26] siger, «ingen plante, men et stykke menneskelig tænken og følen – – ikke et værk af en blindt raadende naturkraft, men den tænkende menneskeaands fortjeneste og frie handling.»
Der kan ikke være nogen tvivl om, at der er vide omraader, hvor en kyndig lovgivning kan udrette overmaade meget godt og fortjenstfuldt; og retsforskningen vilde ikke helt opfylde sin opgave, hvis den alene indskrænkede sig til at paavise, hvilke livsforhold og behov, der har skabt de bestaaende retsregler, uden at give sine bidrag til at belyse, hvilke retsregler der naturlig kræves af de bestaaende livsforhold og behov, og saaledes blive en faktor i selve den levende rets udvikling. Den historiske skoles modstand mod lovkodifikationer er da ogsaa i dens eget hjemland nu forkastet. Eiendommeligt er det i denne henseende ogsaa, som af Ihering fremhævet[27], at Savigny selv forlod sin videnskabelige virksomhed for at overtage – et lovgivningsministerium, et bytte, der dog kun var et tab for videnskaben og ingen vinding for lovgivningen.
Under gunstigere tidsomstændigheder og fremfor alt under den netop for en væsentlig del som en frugt af Savignys virksomhed vundne større videnskabelige modenhed har Tyskland begyndt sin nationale enhedstid med en række fremragende og omfattende lovarbeider, blandt hvilke nu ogsaa tælles en fuldstændig civillov[28].
Men saasandt intet saadant lovarbeide betegner et brud i udviklingen, en aabenbaring af overmenneskelig visdom, men følger de love, som den historiske skole med fuldstændig almengyldighed har opstillet for enhver lovgivers forhold til sin samtid og fortid (se foran p. 11), saa sandt maa den videnskabelige erkjendelse ikke mindre end den praktiske anvendelse af dem bygges paa kjendskaben til de historiske forudsætninger, hvorfra de er udgaaede. Og da love ikke fornyes aarligaars, hyppigst ikke engang i hver menneskealder, vil de love, som idag er nye, for den følgende slegt allerede være gamle. Og kun ved at bevare den historiske tilknytning kan man sikre dem den rette forstaaelse ogsaa hos efterslegten. Det maa da betegnes som en overfladisk og uvidenskabelig fremgangsmaade, naar man hos os saa hyppig har ment at kunne kaste kjendskaben til ældre retsregler overbord som en overflødig ballast, naar man kun har faaet en nyere lov, og har søgt at fortolke en saadan udelukkende ud af den selv, eller ialfald indskrænket den «historiske» undersøgelse til lovens forarbeider[29].
Den historiske metode – befriet fra de ensidigheder og misvækster, hvormed den i overgangstiden og hos skolens mindre betydelige repræsentanter var beheftet – betegner saaledes efter min mening et blivende, til alle tider gyldigt resultat i vor videnskabs udvikling. Men udtømmende er den tilvisse ikke. Den historiske er ikke den eneste side, fra hvilken retsstoffet maa betragtes; og den, der vilde miskjende dette – hvad navnlig Savigny selv aldrig gjorde –, vilde ikke kunne naa til den fulde erkjendelse af dette stofs indhold.
Den historiske metode viser os retten saa at sige i dens naturbundethed, dens udspring og udvikling, den gjældende rets sammenhæng dels med udenfor den selv liggende historiske og lokale forhold, dels med dens egen fortid. Men den fulde videnskabelige erkjendelse kræver ogsaa en paavisning af retsstoffets egen indre sammenhæng. Retsvidenskaben maa for fuldt at udfylde sin opgave netop betræde den vei, mod hvilken Schweigaard advarede, og betragte retsreglerne i deres begrebsmæssige og systematiske sammenhæng.
I den energiske betoning af denne synthetiske metode ligger nu det herskende træk ved den videnskabelige retning, der paa en vis kan siges at have afløst den historiske skole, men hvis første repræsentanter (Savigny, Puchta, Keller) i virkeligheden ogsaa hører til den historiske skoles koryfæer[30].
Enhver videnskab tenderer efter sit væsen mod det almene, det generelle, og i virkeligheden kan kun den forskning, der naar til at opstille mere almene regler, fortjene navnet af videnskab. Abstraktionen er derfor nødvendigvis enhver videnskab iboende. Dette har man nu ogsaa i tidligere tider i større eller mindre grad følt. Det var den samme trang til at naa et almindeligere standpunkt, der fremkaldte naturrettens doktrin. Men dennes store og skjæbnesvangre vildfarelse bestod deri, at den søgte de dogmatiske retsprinciper ikke i selve det positive retsstof, men udenfor det, i hvad man betragtede som den absolute fornuft, men som i virkeligheden kun var en enkelt tidsalders begrænsede forstaaelse af den romerske ret.
I nyere tid har en vis retning i retsvidenskaben, der navnlig blandt de yngre danske jurister tæller høist talentfulde og energiske tilhængere, paa en maade gjenoplivet den metode at deducere retssætningerne fra udenforliggende principer, dog ikke, som naturretten, fra abstrakte fornuftpostulater, men fra visse almindelige økonomiske eller etiske principer (ɔ: omsætningens tarv, samfundsprincipet, konservatismens princip, principet om tro og love o. s. v.). I sidstnævnte henseende betegner denne retning unegtelig et væsentligt fremskridt. Men som dogmatisk princip, det er som princip for den videnskabelige udvikling af den positive ret, kan den her tilsigtede doktrin ligesaalidet erkjendes at være berettiget som den naturretslige, idet ogsaa hin gaar ud fra det postulat, at disse generelle principer, der ligger til grund for retsordenen, tillige har en umiddelbar retsbegrundende evne, saaledes at retsvidenskaben kan supplere den positive ret med sætninger, som man mener at kunne udlede af disse generelle lovgivningsprinciper[31]. En saadan betragtningsmaade, der i virkeligheden aabner den subjektive vilkaarlighed i retssætningernes deduktion ganske det samme spillerum som den naturretslige fornuftret, synes mig at indeholde miskjendelse af rettens væsen. En retssætning gjælder jo ikke, fordi flere eller færre mennesker finder den nyttig og tjenlig eller endog moralsk nødvendig, men fordi samfundet har fastslaaet, at den skal gjælde: a debere esse ad esse non valet consequentia. Hvor nyttigt det end kan være at betragte rettens forhold til den almindelige morallære og til de almindelige økonomiske love, saa kan denne betragtning dog væsentlig kun tillægges retsfilosofisk og lovgivningspolitisk, ikke dogmatisk betydning[32]. Grundlaget for enhver retsdogmatik, enhver videnskabelig behandling af den gjældende ret, kan kun være selve de gjældende retsregler (lov eller sædvane) i forbindelse med de regler, som de private parter selv i kraft af den dem af retsordenen indrømmede autonomi har eller efter en fornuftig bedømmelse af vedkommende retsforhold kan antages at have villet underkaste sig. «Man kan intet vide om retten uden af retten» (Brinz). Enhver jurisprudents, der mener at kunne tage et andet udgangspunkt for opkonstrueringen af den positive ret, bygger paa et urigtigt grundlag.
Forsaavidt hviler altsaa ogsaa enhver videnskabelig behandling af retten nødvendigvis paa en fortolkning. Det første skridt maa altid være, hvad Schweigaard kaldte den analytisk«deskriptive metode, en indtrængen i de enkelte retsforholds konkrete indhold. Kun den skaffer det solide grundlag, der er den ueftergivelige betingelse for enhver videregaaende videnskabelig forskning, og uden hvilken denne vilde svæve i luften og forsumpe sig i den naturretslige fladhed og tomhed, fra hvilken det netop er en af Schweigaards fortjenester i forening med Ørsted at have reddet os.
Men denne fortolkning maa, som allerede bemærket, for at faa en sand videnskabelig karakter ikke blive staaende ved at betragte retssætningerne saa at sige enkeltvis, konkret og kasuistisk, men maa forme dem til retsbegreber og paavise disses sammenhæng og slegtskab, idet den af dem danner et system. Allerede Savigny havde i sit førnævnte skrift Vom Beruf o. s. v. formuleret denne metodes program, idet han udtalte (p. 22): «At udfinde de ledende grundsætninger og udgaaende fra dem at finde de juridiske begrebers og sætningers sammenhæng og arten af deres slegtskab, hører til vor videnskabs vanskeligste opgaver, ja er egentlig det, der giver vort arbeide dets videnskabelige karakter.»Den forfatter, som fortrinsvis videnskabelig har udviklet metodens teknik, er imidlertid Ihering i hans bekjendte afhandling «Theorie der juristischen Technik»[33], et arbeide der tiltrods for visse ensidigheder, til hvilke jeg senere kommer tilbage, og fra hvilke Ihering selv senere har taget afstand[34]2), dog maaske af alt, hvad denne produktive og aandrige forfatter har skrevet, er det, der vil beholde størst blivende værd.
Ogsaa paa denne metode har man anvendt udtrykket analytisk[35]. Man taler om en «opløsning» af retsstoffet i begrebselementer. Men herved bruges ordet analyse i en anden betydning end den, hvori det anvendes af Schweigaard naar han taler om den «analytisk-deskriptive» metode. Thi hvad der her handles om, er en dannelse af begreber ved at sammenfatte de for en hel række retsforhold fælles elementer under en fælles kategori og en kombination af de saaledes dannede kategorier til en systematisk bygning altsaa en syntetisk proces. Om en analyse kan der kun blive tale, naar man paa denne maade har dannet sammensatte begreber, der lader sig opløse i flere enkelte begreber. Den analyse, hvorom der ved den rene interpretation handles, bestaar derimod i en udvikling af den generelle retsregels anvendelse paa de konkrete forhold, en opløsning af det almindelige i det kasuistiske.
Tager man saaledes et lovsted som 5–1–2, der siger, at alle «kontrakter» skal holdes, saa vilde den rent deskriptive analyse ikke komme videre end til en opregning af alle praktisk forekommende forhold, der kunde betegnes som kontrakter. Enhver jurisprudents vil begynde hermed. Og lovbogen selv er ikke naaet videre, som den kasuistiske opregning af kontraktsforhold viser («være sig kjøb, sal, gave, mageskifte, pant, laan, leie, forpligter, forløfter og andet ved hvad navn nævnes kand»). Men hermed vilde jo aabenbart ingen tilstrækkelig forstaaelse af lovstedet være vunden. Hertil udkræves en analyse af begrebet kontrakt. Man maa ved en betragtning af, hvad der er fælles i alle de tilfælde, hvor livets opfatning, til hvilken loven her selv henviser, statuerer tilværelsen af en kontrakt, bestemme, hvad der er fælles for alle disse tilfælde. Finder man nu, at det væsentlige er en forening af flere personers viljeserklæringer, saa er dermed givet en række nye begreber, der tiltrænger analyse: hvad forstaaes her ved vilje og hvad ved erklæring, og hvad forstaaes ved overensstemmelse mellem vilje og erklæring samt mellem de forskjellige viljeserklæringer?[36] Denne opløsning af begrebet kontrakt i dens enkelte elementer vil nu videre vise, at flere af de saaledes fundne elementer ikke er særegne blot for begrebet kontrakt, men er af almindeligere anvendelse, saaledes f. ex. viljeserklæring. Og til erkjendelsen heraf vil knytte sig det videre spørgsmaal, om den forskrift, loven indeholder om kontrakter, er knyttet til de elementer af dette begreb, som er særegne for det i modsætning til andre viljeserklæringer, eller om ikke lovens forskrift maa antages at bero netop paa hensynet til de begrebselementer, som kontrakter har fælles med andre viljeserklæringer (mærk saaledes spørgsmaalet om ensidige løfters forbindende kraft).
Naar det saaledes er lykkedes at tilbageføre retssætningerne til visse almene begreber, bliver den videre opgave at undersøge disse begrebers almindelige egenskaber og indbyrdes forhold paa lignende maade, som kemikeren undersøger de kemiske elementers egenskaber og affiniteter, og ordne dem efter et paa deres logiske sammenhæng grundet system af slegter og arter[37].
Under dette system gjælder det nu at indordne de forskjellige retsforhold. Og denne henføren af et retsforhold under det begreb, der ligger til grund for det, er det, man særlig har betegnet som juridisk konstruktion.
Under forsøget paa at gjennemføre denne metode paa det hele retsstofs bearbeidelse har den moderne videnskab udfoldet en energi, et liv og en bevægelse, der staar i den mest slaaende modsætning til det forrige aarhundredes ufrugtbare scholastik og pedantiske bogstavfortolkning. En hel række problemer af den betydningsfuldeste praktiske og teoretiske rækkevidde, som slet ikke existerer for den analytisk-deskriptive metode, og om hvilke man endnu for et par menneskealdre siden ikke havde nogen anelse, er ved denne metode sat under diskussion, og juristerne har derved lært at se retsforholdene i et helt nyt lys og fra helt nye sider. En jurist af den gamle skole vilde f. ex. ved undersøgelsen af ihændehaverpapirer nøie sig med en beskrivelse af, hvad der forstaaes ved et saadant dokument og angivelse af, at udstederen var forpligtet ligeoverfor enhver besidder af dokumentet. Og stort mere end en saadan omskrivning af, hvad selve navnet indeholder, finder man da heller ikke i de ældre behandlinger af emnet. Den syntetiske eller konstruktive metode lader sig ikke nøie hermed men vil vide, hvorledes dette institut lader sig indordne under det almindelige obligationsbegreb, og særlig, hvorledes det lader sig forene med de almindelige regler om forpligtende viljeserklæringer og om retssubjekternes bestemmelse. Og ved at bringe institutet ind under disse almindelige synspunkter søger man at vinde en uddybet indsigt i institutets væsen og derfra igjen at kaste nyt lys over de almindeligere begreber. – Paa lignende maade forholder det sig med grundbyrder, der i læren om ubestemte retssubjekter kan betragtes som et slags modstykke til ihændehaverpapirerne. Ogsaa her nøiede den ældre doktrin sig med en beskrivelse af grundbyrderne i forbindelse med en kasuistisk-historisk behandling af de enkelte faktisk forekommende tilfælde af saadanne, medens den konstruktive metode undersøger deres forhold til begreberne obligation og tinglig ret og derfra søger at hente en ledetraad ved besvarelsen af en hel række vigtige spørgsmaal, navnlig de generelle regler for grundbyrders stiftelse og ophør, sammenhængen mellem den aktuelle besidders forpligtelse og formandens og fl. lign. – En særegen art panteret er pant i fordringer. Den konstruktive metode nøier sig her ikke med at konstatere, at en saadan ret medfører en lignende sikkerhed som pant i ting, men opkaster tillige spørgsmaalet om, hvorvidt dette retsforhold overhovedet lader sig bringe ind under samme begreb som rettigheder, hvis gjenstand er en materiel ting, eller om her ikke meget mere foreligger en egenartet transport af fordringen, der vel delvis følger panterettens regler, men dog er et derfra forskjelligt retsinstitut. – En nyere handelsretslig regel knytter, som bekjendt visse særlige retsvirkninger til overdragelse af et konnossement. Det spørgsmaal, som derved forelægges den her omhandlede metode, er: under hvilket almindeligt begreb lader disse virkninger sig henføre; foregaar der en besiddelsesoverførelse eller rettighedsoverdragelse (eiendom, panteret, retentionsret) ude n besiddelse eller blot en cessio rei vindicationis? – En anden handelsretslig regel af nyere oprindelse underkaster det navngivne handelsselskabs formue en særegen retslig behandling. Problemet er: hvorledes lader disse regler sig bringe i overensstemmelse med det almindelige begreb om medeiendom? Foreligger her en egen afart af dette begreb? Hvorpaa begrundes isaafald dette, og lader der sig paavise andre tilfælde af lignende eiendomsfællesskab, der kan bringes ind under samme begreb, og som derved gjensidig kan belyse hinanden?
Disse exempler er grebne fuldstændig iflæng. De kunde hentes fra nærsagt hvilkensomhelst materie særlig af formueretten, hvor metoden har fundet det rigeste stof, men ogsaa fra processen, hvor den yngre skole af processualister (som Bülow, Wach, Schulze o. fl. a.) med held har gjennemført den samme metode.
Overalt, hvor retslivet eller lovgivningen skaber nye retsinstituter, nye kontraktsformer, stilles videnskaben den opgave ikke blot at konstatere deres tilværelse og beskrive dem enkeltvis, isoleret betragtet, men at indføre dem i det almindelige system af retsbegreber, at bestemme dem, som zoologen bestemmer en ny art, kemikeren en ny sammensætning.
Men som det foregaaende vil have vist, vilde man tage feil, hvis man antog, at retsvidenskaben nu væsentlig kun har at beskjæftige sig med de nye retsformer, som nutidens retsliv har skabt, og at de gamle kjendte begrebskategorier forlængst stod fast. Det er meget mere saa, at metoden har bragt selve de juridiske grundbegreber i en flydende tilstand. Og netop fordi denne maade at anskue retsstoffet paa er saa forholdsvis ny, er der snart sagt intet begreb, om hvis grænser og indhold der hersker fuld enighed.
For en stor del hidrører nu imidlertid den videnskabelige strid om de forskjellige retsforholds begrebsmæssige konstruktion dels derfra, at man forveksler begrebsbestemmelse med definition og i virkeligheden kun strides om den sidste, ikke saa meget om den første, dels derfra, at der hos mange af dem der anvender metoden, hersker ganske falske forestillinger om dens grundlag og rækkevidde. Om begge disse punkter er det nødvendigt i denne sammenhæng at sige nogle ord.
Definition er, som Savigny træffende har udtrykt det, et symptom paa begrebskonstruktionen, ikke denne selv[38]. Det er «en summeren op af, hvad vi ved om begrebet» – en proces, der kan have sin nytte ved at lette baade vor anskuelse af begrebet og vor opereren med det, men som dog ogsaa kan have sine farer ved at blive kilden til vildfarende slutninger fra en ufuldkommen formulering, og som i ethvert fald ligeoverfor selve begrebsbestemmelsen kun har underordnet værd og betydning. De romerske jurister var saaledes, som bekjendt, mestere i at operere med begreber, men formaaede ikke at formulere dem. De ansaa derfor endog enhver definition for farlig (omnis definitio in jure periculosa) og lagde selv kun liden vægt paa de af dem opstillede almensætninger, noget, der dog ikke har hindret, at mange af disse ved en ufuldkommen abstraktion tilblevne sætninger senere har figureret som juridiske trosartikler og har været kilden til mangehaande vildfarelser. I nutiden har man gjort høist prisværdige bestræbelser for en korrektur af definitionerne, og meget er derved vundet – ikke mindst for lovgivningen, hvor de falske definitioner har gjort mest skade. Men det kan dog neppe negtes, at man under disse bestræbelser ofte har glemt tingen for navnet, og at mangen ved disse bestræbelser foranlediget strid kun er en strid om ord. Dette har igjen bidraget til i manges øine at diskreditere den hele begrebskonstruktion som en torn og upraktisk tumlen med ord.
Det andet punkt, der har bidraget til at stille metoden i et skjævt lys, er uklarheden over selve de veie, ad hvilke man ved den har at gaa frem. Og i denne uklarhed er selv flere af de videnskabsmænd, der iøvrigt har givet metoden størst kurs (Savigny, Puchta, Ihering), ikke uden skyld.
Man maa nemlig her aldrig tabe af syne, hvad jeg allerede foran har fremhævet, at den konstruktive metode uvægerligen kun har at hente materialerne til sin bygning fra det positive retsstof, saaledes som det lever og virker i det praktiske liv, – at altsaa ogsaa denne metode er fortolkning, om end af en høiere art[39].
De almene begrebskategorier kan ikke deduceres a priori, men maa findes ved en empirisk induktion, hvis gjenstand dels er de positive retsregler dels retslivets praktiske former.
Visse begreber er af den art, at der kun kan blive tale om at opbygge dem paa grundlag af den positive rets bestemmelser. Dette gjælder navnlig de forskjellige rettigheders begreb. Er der saaledes tale om at bestemme begrebet servitut, gaar det ikke an blot at anstille en undersøgelse om, hvorvidt de forskjellige i retslivet forekommende brugsrettigheder i henseende til sin faktiske udøvelse frembyder forskjelligheder, der efter rent logiske regler muliggjør en sondring. Man kan alene retslig bestemme begrebet paa grundlag af en undersøgelse, der omfatter de forskjellige virkninger, som retsordenen positivt knytter til de enkelte arter brugsrettigheder. Finder man da, at der for nogen enkelt gruppe af disse gjælder væsentlig særegne regler, maa man se at finde de særmærker, som er fælles for alle de tilfælde„ hvortil loven knytter disse særegne virkninger, og derefter bestemme de herhen hørende brugsrettigheders begreb. Finder man derimod ved denne undersøgelse, at der ikke lader sig opstille særegne retsvirkninger, der knytter sig til den ene art brugsrettigheder mere end til den anden, saa har efter en saadan lovgivning en begrebsmæssig Sondring mellem forskjellige klasser af disse rettigheder ingen juridisk betydning.
I mange tilfælde henholder lovgivningen sig i henseende til de forhold, hvortil retsvirkningerne knyttes, til livets almindelige opfatning uden selv at give nogen direkte bestemmelse af dem. Efter vor ret er dette, som allerede foran nævnt, f. ex. tilfældet med kontrakt, ligesaa med forhold som besiddelse, uagtsomhed, svig, vildfarelse o. m. fl. Her maa nu begrebsbestemmelsen grundes paa en betragtning af de forskjellige tilfælde, hvor livet statuerer et saadant forholds tilværelse. Man maa undersøge, hvad der i alle anvendelser af det er det væsentlige og paa denne maade søge at give det, der hos den almindelige mand kun er en uklar forestilling, fastere form og udtryk. Er dette skeet, vil man videre have at undersøge, om ikke i de enkelte lovregler findes bestemmelser, som viser, at lovgivningens opfatning ikke helt falder sammen med livets, eller om ikke ialfald de retslige hensyn, hvorpaa de retsvirkninger, der er knyttede til vedkommende forhold, hviler, med nødvendighed maa lede til, at hovedvægten lægges paa andre sider ved forholdet end de, som for den daglige opfatning falder i øinene. Paa denne maade vil livets opfatning ved at overføres paa retsordenens omraader i mange maader finde sin korrektur (plurimum ex jure mutatur) – noget, der forøvrigt allerede vil være en naturlig følge deraf, at man ledes af et bevidst princip istedetfor et instinkt. Herved vil man ogsaa være istand til at kontrollere, hvorvidt den dagligdagse opfatning er i overensstemmelse med sig selv, og finde afgjørelsesnormer i mange tilfælde, hvor denne opfatning ingen veiledning giver[40]. Men aldrig tør man ad denne vei gaa saavidt som til i tilfælde, hvor loven knytter sin regel til bestemte i livet forekommende forhold, at substituere dette med begreber, der ingensomhelst berøring har med livets opfatning af disse forhold[41]. Thi isaafald har man ganske forladt det empiriske grundlag for begrebsbestemmelsen og har givet sig vilkaarligheden i vold.
Den samme fremgangsmaade som ved bestemmelsen af de almindelige begreber bliver nu ogsaa at befølge, hvor det gjælder at henføre et nyt, af lovgivningen indført retsinstitut eller et nyt, i retslivet opstaaet kontraktsforhold under de almindelige begreber (f. ex. afgjøre, om den nyere lovgivnings regler om arbeidsherrers erstatningspligt for skade, der rammer arbeidere kan bringes i overensstemmelse med de almindelige regler tor skadeserstatning, eller om det indeholder et slags beskatning, om pant i fordringer er virkelig panteret eller cession, om grundbyrder er obligationer eller tinglige rettigheder, om et navngivet handelsselskab er en juridisk person eller et almindeligt societas:, om livsforsikring er en forsikring eller laan o. s. v.). Ogsaa her maa konstruktionen foregaa paa grundlag af en omhyggelig undersøgelse af retsforholdets enkelte livsytringer. Denne induktive undersøgelse antager her i regelen en experimental karakter. Man prøver nemlig konstruktionen ved at holde sig for øie det størst mulige antal forskjellige anvendelser af vedkommende forhold og undersøge, hvilke praktiske resultater dets henførelse under den ene eller anden begrebskategori vil medføre. Viser det sig nu, at disse resultater umulig kan antages at stemme med lovens eller parternes hensigt, saa er konstruktionen feilagtig. Det sees heraf, hvor overordentlig vigtigt, ja nødvendigt det er for den videnskabelige konstruktion, at man besidder et indøvet blik for retsreglernes praktiske virkemaade saavel som et grundigt kjendskab til retslivets forskjellige former.
Dette, at al juridisk konstruktion maa hvile saa at sige paa et empirisk grundlag, og at dens eneste – forøvrigt i sig selv tilstrækkelig betydningsfulde – øiemed er at give et videnskabeligt udtryk for de normer, der behersker det praktiske liv og som har sit udspring i dette behov, har nu mange miskjendt; og de har derved ledet metoden ind paa spor, der nødvendigvis maatte føre bort fra livet, og som derfor ogsaa har paadraget den en ikke ganske ubegrundet mistillid særlig fra praktikernes side[42]. Vildfarelsen har her været en dobbelt:
For det første har man paa forhaand gaaet ud fra, at alle mulige retsregler og retsinstituter lod sig «konstruere», – lod sig indrubricere under visse paa forhaand givne retsbegreber. Da nu juristerne paa den ene side i mange tilfælde stod afmægtige ligeoverfor denne opgave, men paa den anden side var uvillige til at erkjende denne afmagt, viste de ogsaa i mange tilfælde ved den rent legislatoriske drøftelse om indførelsen af denne eller hin regel livets behov fra sig og negtede det sin anerkjendelse. Der spurgtes med andre ord i første række ikke, om en regel var nyttig og opfyldte et bestemt behov, men om den lod sig retsvidenskabelig konstruere. Dette hviler naturligvis paa en grundig miskjendelse af den retsvidenskabelige begrebsbestemmelses øiemed. Den legislative overveielse har ikke at tage andre hensyn end den rent praktiske, er regelen nyttig? og er den gjennemførlig? Hvorledes den videnskabelig skal saa at sige fordøies, bliver en efterfølgende undersøgelse. Kun hvor en retsregels «uoverensstemmelse med almindelige retsgrundsætninger» i virkeligheden er et andet udtryk for, at den ikke er hensigtsmæssig eller ikke er gjennemførlig – hvilket vistnok ikke sjelden er tilfældet –, kan dette hensyn komme i betragtning.
Ofte vil nu den uoverensstemmelse, der paastaaes at være mellem en ny retsregel og de almindelige retsbegreber kun bero paa, at disse er dannede ved en ufuldstændig induktion, medens de ved en nærmere revision og berigtigelse viser sig at være meget vel forenelige med det nye[43]. Er dette derimod ikke tilfældet, saa maa retsvidenskaben udvide selve sine begrebskategorier og give det nye plads i en ny klasse Betydningen af hvad man har kaldt jus singulare er saaledes aldrig den, at det er en undtagelse fra de almindelige retsbegreber. Thi begreber taaler overhovedet ingen undtagelse[44]. At opstille undtagelser fra et begreb er ensbetydende med at erklære dette selv for feilagtigt bestemt.
Det her udviklede vil kunne belyses ved følgende exempel: Fra romerretten har den moderne retsvidenskab arvet begrebet singularsukcession i rettigheder, hvis væsen bestaar i, at man overdrager til andre den ret, man selv har, eller, som andre udtrykker det, at man ved en viljeserklæring frembringer for en anden en ret, der er fuldstændig identisk med den, man selv havde, og som samtidig opgives. Nu har imidlertid, som bekjendt, det moderne samfund i en række tilfælde følt behovet for at aabne adgang til retsstiftelser i kraft af overdragelseserklæringer fra personer, der ikke selv har den ret, de overdrager. Vilde man nu ligeoverfor spørgsmaalet om indførelsen af en saadan regel i en bestemt lovgivning gjøre gjældende at den er i strid med den sætning, at ingen kan overdrage en større ret, end man selv har (nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet), saa vilde denne indvending være af rent formel natur og aabenbart uden al vægt i reel henseende. Thi den citerede sætning er intet almengyldigt axiom, men en rent formel omskrivning af den gjældende opfatning af singularsukcessionens begreb; den udtaler i virkeligheden kun, at ingen ved singularsukcession kan overføre til en anden en større ret, end man selv har. Dens gyldighed beror derfor paa, om singularsukcessionen er den eneste tænkelige overdragelsesform. En reel betydning faar sætningen altsaa først, hvis man derved vil udtrykke – hvad man da tillige maa bevise –, at den er den eneste regel for overdragelse, der stemmer med retfærdighed. Men beviset herfor kan ikke føres ved nogen begrebsdeduktion.
Har nu den positive lovgivning anordnet tilfælde, hvor en ret stiftes for erhververen, uagtet overdrageren ikke havde den, saa kan videnskaben aabenbart ikke opfatte dette, som om loven her havde opstillet en undtagelse fra begrebet singularsukcession. Enten maa man berigtige den tidligere opfatning af singularsukcessionen, saa at den ogsaa omfatter den nye erhvervsmaade, eller man maa af denne danne et eget begreb, idet isaafald altsaa det nye bliver en undtagelse fra den regel, at singularsukcession er den eneste overførelsesmaade. Hvilke af disse veie videnskaben skal vælge, afhænger naturligvis ikke af et vilkaarligt skjøn, men af, hvorvidt de momenter, som den nye erhvervsmaade har fælles med den gamle, i retslig henseende er det væsentlige, eller om det væsentlige i begge tilfælde netop er forskjelligt – hvilket sidste utvivlsomt her maa antages.
Den anden vildfarelse, for hvilken den konstruktive metode har været udsat, er den at ville tillægge de rent formale begrebsdeduktioner retsproducerende kraft[45]. Dette er i virkeligheden naturrettens vildfarelse i en ny udgave. Begreberne som saadanne besidder ligesaa lidt som de absolute fornuftskategorier eller de økonomiske og etiske principer nogen betydning som retskilde udenfor og over loven.
Den konstruktive metode har, saaledes som jeg i det følgende yderligere vil faa anledning til at belyse, sin store betydning ved at forhjælpe os til en uddybet indsigt i, hvad den positive ret indeholder, og til fuldkomnere at beherske retsstoffet, ligesom den ogsaa vil kunne give veiledning ved løsningen af den opgave at supplere lovgivningen paa omraader, hvor denne selv tier. Men det maa man aldrig tabe af syne, at man ikke om nogen eneste retssætning kan udtale, at den gjælder eller ikke gjælder, blot fordi den er begrebsmæssig eller begrebsstridig[46]. En retsregel tør aldrig opbygges udelukkende paa logiske grunder Det er vel muligt, at en lov saa positivt og bestemt har angivet grænserne for et vist begreb, at de enkelte konsekventser flyder deraf med bindende logisk nødvendighed. Men isaafald er dog ikke begrebsdeduktionen som saadan de specielle retssætningers kilde, men loven selv, hvis indhold denne deduktion kun har tjent til at forklare og udvikle.
Er begrebet derimod ikke givet umiddelbart ved loven selv, er det, som det fremgaar af det foregaaende, bygget enten paa en sammenstilling af retsordenens enkelte regler og deraf uddraget slutning til dens mening eller – forsaavidt der er tale om forhold, som ligger indenfor de private parters autonome bestemmelse – paa en fortolkning af disses antagne vilje (id quod actum est).
Ogsaa her er saaledes begrebskonstruktionen kun formidlende; den egentlige, om end tilsyneladende fjernere grund til de sætninger, man opstiller, er deres formodede overensstemmelse med lovens eller parternes vilje. Er derfor en saadan sætning aabenbart i strid med lovens eller parternes forudsætninger, saaledes som disse af andre anordninger fremgaar, saa er dette et bevis paa, at selve begrebskonstruktionen er urigtig. Begrebskonstruktionen kan vel lede til en berettiget kritik af loven, men aldrig til en tilsidesættelse af den. Og paa samme maade er det et symptom paa begrebsdannelsens uholdbarhed, naar den leder til resultater, som, om end ikke i strid med lovens bud, dog i sig selv er stridende mod fornuftige økonomiske eller etiske hensyn, idet man kun, hvor absolut bindende forskrifter tyder derpaa, tør anse saadanne ufornuftige sætninger som et udtryk enten for lovens eller parternes vilje. Og er isaafald resultatet virkelig at anse som en logisk konsekvents af de opstillede begreber, saa maa videnskaben skride til revision af disse.
Det her udviklede kunde belyses ved talrige exempler fra de forskjelligste materier, hvor den ensidige logiske begrundelse af retsregler har anstiftet større eller mindre forvirring. Jeg hidsætter kun et lidet florilegium, hentet fra et enkelt omraade, med hvilket jeg netop for tiden i anden anledning er beskjæftiget, nemlig læren om pant: Man har saavel i ældre som i nyere tid fastholdt som et axiom, at panteretten efter sit begreb i den forstand var en akcessorisk ret, at den alene kunde bestaa, hvor der tillige bestod en personlig fordring, et axiom, hvis praktiske værd det er umuligt at indse, og som derfor ogsaa det praktiske omsætningsliv har kuldkastet, men som dog mærkelig nok tiltrods herfor vedbliver at øve sit herredømme endog i mange nyere lovgivninger (f. ex. den østerrigske hypotheklov af 1871). Et andet axiom af samme gehalt er det, at det skulde være stridende mod eiendomsrettens og panterettens begreb og derfor utilstedeligt, at eieren har pant i sin egen ting. Endvidere: Med «panterettens væsen» har det af enkelte været anseet stridende, at der reserveredes prioritet for en panteret, der først senere skal stiftes, «fordi et tomt rum i prioritetsrækken ikke kan begrundes ved privatanordning»[47]. En anden anseet forfatter anser det for begrebsstridigt, at eneeieren pantsætter en ideel andel af tingen, «fordi der under denne forudsætning, saalænge tingen kun eies af én, ikke existerer partes pro indivis»[48]. Det fine og vanskelige spørgsmaal om panthaverens ret til forsikringssummen findes hos mange kun besvaret ved en henvisning til den rent formelle betragtning, at efter forsikringens begreb træder forsikringssummen i tingens sted o. s. v.
Alle disse abstrakte logiske deduktioner er aabenbart lige saa ubevisende og irrelevante for spørgsmaalet om, hvad der er gjældende ret, som vi i det foregaaende fandt de samme betragtninger uden værd ved spørgsmaalet de lege ferenda.
Ligeoverfor en doktrin, der paa denne maade, glemmende, at retsreglerne ikke er logiske størrelsen men reale potenser, bestemte til at beherske livet og udfylde praktiske behov, henfalder til, hvad Ihering[49] har kaldt en «Götzencultus des Logischen», – ligeoverfor en saadan jurisprudents besidder Schweigaards kritik i den før citerede afhandling endnu aktualitetens fulde værd. Men denne jurisprudents har i virkeligheden saa langt fra nogen nødvendig sammenhæng med den konstruktive metode, at meget mere den rigtigere opfatning af begrebernes sande indhold og betydning, som denne metode tilstræber, er det eneste sikre værn mod at henfalde til en systematisk opereren med tomme logiske kategorier.
Hos os har nu vistnok de berørte udvækster i særlig grad bidraget til at bringe den konstruktive metode i miskredit som «upraktisk» og abstrakt i slet forstand. Navnlig er denne forestilling vistnok endnu i høi grad den raadende blandt praktikerne. Den foregaaende fremstilling vil formentlig allerede tilstrækkelig have vist, at denne dom i virkeligheden ikke rammer metodens kjærne, men kun dens misbrug. Men derved vil dog maaske ikke alle være blevne overbeviste om, at dens anvendelse paa behandlingen af vor egen ret vil frembyde positive fordele enten for det teoretiske studium eller den praktiske anvendelse af denne.
I saa tilfælde turde det imidlertid allerede være tilstrækkeligt at henpege paa, at i virkeligheden ingen jurisprudents kan eller har kunnet undvære dannelsen af visse almindelige abstrakte begreber.
Forskjellen mellem en jurisprudents, der anvender den konstruktive metode, og en, der ikke anvender den, er blot den, at den sidste opererer med begreber uden at prøve dem og uden at se dem i sin sammenhæng den første sætter sin opgave netop i at underkaste disse begreber en indgaaende kritik og derved redegjøre for deres oprindelse og indhold for derefter at anskue dem i lys af deres indbyrdes systematiske sammenhæng.
Det er da ogsaa meget langt fra, at vor jurisprudents – og hvad jeg her siger, gjælder ligemeget vor praxis som vor teori – har holdt sig fri for alle abstrakte begreber, eller endog for alle abstrakte begrebsdeduktioner. Der figurerer i vore systemer og paaberaabes hyppig baade under procedyre og i domspræmisser en hel række almensætninger og almene begrebsbestemmelser, som væsentlig er laant fra den ældre romanistiske doktrin, og som maa gjøre tjeneste som grunde, hvor det positive lovstof ikke leverer saadanne.
Men idet man ikke gjorde disse almindelige begreber til gjenstand for en nærmere undersøgelse, lukkede man sig veien til en frugtbar kilde for sin forskning og idet man anvendte dem med en traditionel kulsviertro paa deres axiomatiske ufeilbarhed, henfaldt man i virkeligheden netop til den art systematiske begrebsslutninger, hvis skjævhed i det foregaaende er paavist[50].
Selv Schweigaard, der med sit klare, positive blik paa retsreglerne saa skarpt som nogen saa det uholdbare og usunde i de rent logiske begrundelser af praktiske foreteelser, og som navnlig i de ældre afsnit af sin proces med aabenbar flid har søgt at holde alle almindelige begrebsbestemmelser borte fra sin fremstilling, – selv Schweigaard kunde paa mange vigtige punkter dog ikke undgaa at falde tilbage paa visse hovedbegreber som den sidste afgjørelsesgrund eller ialfald at fremstille reglerne i lys af disse. Men netop dette, at begreberne ikke ex professo optages til undersøgelse men ligesom forudsættes som givne størrelser, bevirker, at de saaledes opbyggede slutninger bliver urigtige. Navnlig gjælder det om selve de processuelle hovedbegreber, at de ikke er klart og skarpt opfattede, noget, der dog ikke blot gjælder Schweigaards fremstilling, men overhovedet den processuelle teori for en menneskealder siden. Saaledes giver Schweigaard intetsteds en bestemmelse af, hvad en proces er, og er som følge deraf hverken naaet til nogen klar teori om, naar sag kan anlægges (actio nota) eller om virkningerne af sagsanlægget og af en sags paadømmelse (res judicata). Den saakaldte eventualmaxime bestemmes heller intetsteds; og følgen heraf er, at Schweigaard snart bringer den ind under synspunktet af egen tilstaaelse snart af en retsindrømmelse, hvilket igjen hænger sammen med en mangelfuld bestemmelse af begrebet egen tilstaaelse. I «Konkurs og skifte» forholder det sig dog tildels anderledes. Her er det netop ved en indgaaende begrebsanalyse, at det er lykkedes Schweigaard at opklare den forvirring, hvori vor teori og praxis havde gjort sig skyldig i hensende til det indbyrdes for hold mellem disse to instituter.
Altsaa, jeg mener, det er en fuldstændig selvskuffelse, naar man tror, at nogen jurisprudents kan undvære abstrakte retsbegreber. Men derfor kan heller ingen jurisprudents undvære en teori, der beskjæftiger sig med bestemmelsen af disse begreber og sætter sin opgave i at se retsstoffet i lys af dem. En saadan teoris betydning ligger i korthed udtrykt deri, at den viser os retsreglerne, ikke isolerede, men i deres systematiske sammenhæng, ikke som en broget mangfoldighed af uensartede, mere eller mindre vilkaarlige bud, men som anvendelser eller variationer af visse enkle grundformer, der til en vis grad besidder universel gyldighed. Og der gives os derved midlerne til baade fuldkomnere at beherske og sikrere at anvende dem[51].
En sand systematisk opbygning af stoffet maa i retsvidenskaben som i enhver anden videnskab bestaa i en sammenstillen af de efter indre slegtsmærker sammenhørende elementer og derved stadig stige fra det almindelige til det specielle (f. ex. retsstiftende kjendsgjerning – viljeserklæring – retshandel – kontrakt – kjøbekontrakt). «Den systematiske klassifikation,» siger Ihering[52], «indeholder i enhver videnskab ikke en blot og bar lokal distribution af massen, ikke en alene ved hensigtsmæssighedshensyn bestemt stedsanvisning for det enkelte for lettere at kunne gjenfinde det, men den indeholder en i yderste korthed udtrykt ontologi af den specielle videnskab, d. e. en i form af en tabel given oplysning om, hvad hver enkelt gjenstand, hvert enkelt begreb er, og hvorledes det hænger sammen med videnskabens totalorganisme, en begrebernes stamtavle.»
Hos os har man vistnok fra gammel tid talt om retssystem. Men dermed har man dog i virkeligheden kun ment en temmelig udvortes og vilkaarlig anordning af stoffet i visse traditionelle, fra den ældre romanistiske jurisprudents laante rubriker. En udformning at retsstoffet efter naturlige begrebsligheder og forskjelligheder har ialfald paa privatrettens omraade kun i meget ringe udstrækning været forsøgt. Hermed hænger det sammen, at man kun yderst ufuldkomment har formaaet at sigte stoffet i væsentligt og uvæsentligt og ofte finder en langt større omhu anvendt paa rent positive og vilkaarlige hensigtsmæssighedsanordninger end paa de fundamentale hovedsætninger. Og i den urigtige systematiske plads, som mange retsinstituter har været anviste, har ogsaa mange skjæbnesvangre praktiske vildfarelser sin rod. Jeg behøver her kun at minde om, at den kapitale forveksling af konkurs og skifte, der af Schweigaard med rette er betegnet som ydmygende, i virkeligheden er af systematisk art og, som Schweigaard har gjort opmærksom paa, kunde være undgaaet, hvis man kun havde holdt sig til lovbogens system, der anviser skifte plads i afsnittet om arv (5–2), konkurs i afsnittet om gjæld (5–13).
Kun ved at retssætningerne sees i sin systematiske sammenhæng og bringes ind under belysningen af de grundelementer, hvorpaa dette system er opbygget, faar ogsaa juristernes udvikling af, hvad man har kaldt «sagens natur», eller hvad Ørsted kaldte «lovens aand»[53], og den analogiske lovfortolkning en sikker juridisk holdning.
Det er jo i mange tilfælde saa, at der opstaar spørgsmaal om den retslige normering af forhold, for hvilke man savner positive lovregler. Betragter man nu her forholdet isoleret, vil man meget let være uden al sikker veiledning ved dets bedømmelse Man kan her til belysning tage et hvilketsomhelst af de før (p. 24–25) nævnte exempler paa den juridiske konstruktion. I alle tilfælde vil det sees, at forholdets henførelse under et bestemt, i sine virkninger kjendt begreb lige som i en totalsum udsiger om forholdet, hvilke forskjellige virkninger der i det enkelte kan blive tale om, og hvilke konsekventser den ene virknings antagelse medfører med hensyn til andre virkninger. Dette er da ikke saa at forstaa, at man her bevæger sig i den circulus vitiosus, som Schweigaard karakteriserer ved, at man først «pakker de almindeligste sætninger ind i begrebet og saa trækker dem ud igjen». Meningen er ikke den, at man f. ex. først paa grund af en grundbyrdes enkelte virkninger bygger den sætning, at den danner en anvendelse af begrebet singularsukcession i gjæld og saa paa dette begreb atter igjen bygger de enkelte virkninger som konsekventser[54]. Men idet man har givet begrebet singularsukcession og derunder sammenfatter en hel sum af enkelte virkninger, opnaar man ved at bringe begrebet grundbyrde i lys heraf, at man straks i et overblik faar prøvet, om disse bestemte virkninger er stemmende med dens væsen eller retsordenens forudsætninger. Leder dette for en enkelt virkning til et benegtende resultat, saa er dermed det samme svar ogsaa givet for alle andre virkninger, der staar i begrebsmæssig sammenhæng med hin. Og man maa da skride til at prøve retsforholdet i lys af et andet begreb. Paa samme maade med den analogiske fortolkning. Tager man saaledes for sig et lovbud som frdn. 9 februar 1798, hvorefter betalingsindsigelsen ved gjældsbreve er afskaaret ligeoverfor tredjemand, naar kvittering ikke er paaført selve gjældsbrevet, saa kan et fast standpunkt for den analogiske udvidelse til andre indsigelser, som her af alle erkjendes nødvendig, kun vindes ved, at regelen sees i lys af de almindelige retsbegreber. Man maa først og fremst spørge: Naar forordningen nævner betaling, er dette da bevirket ved grunde, som særlig vedkommer denne ophørsgrund, eller beror det paa sider ved betalingen, som denne har fælles med andre ophørsgrunde? Og ved besvarelsen af dette spørgsmaal maa man ganske paa samme maade som ved udviklingen af «sagens natur» søge støtte i en «konstruktion» af retsregelen, det er, man maa prøve dens forhold til de almindelige retsgrundsætninger, idet man spørger: hviler regelen derpaa, at loven her statuerer en særegen culpa hos udstederen, eller hviler den paa, at loven forudsætter en stiltiende viljeserklæring in incertam personam, eller foreligger her en exstinktiv erhvervelse i lighed med den, som i visse tilfælde finder sted ved besidderens overdragelse af fremmede ting? Ethvert af disse synspunkter medfører en sum af delvis forskjellige konsekventser. Hvilke af dem der skal antages beror selvfølgelig altid paa, hvorvidt disse konsekventser findes at stemme med lovgiverens fornuftige vilje. Men netop dette vil springe ganske anderledes klart frem ved, at regelen paa denne maade bringes i forbindelse med kjendte retsbegreber end ved en kasuistisk udvikling af de enkelte virkninger, hvorom der kan blive tale.
I nær sammenhæng med det i det foregaaende udviklede staar den ikke mindre vigtige side ved den konstruktive metode at den syntetiske begrebsdannelse og den dertil knyttede klassifikation af begreberne i høi grad letter juristen tilegnelsen af og herredømmet over retsstoffet. Saalænge dette er et amorft konglomerat af kun i det ydre sammenhængende retsbud, vil tilegnelsen af det være et overmaade vanskeligt og tillige et overmaade trættende, aandløst arbeide – en lang og møisommelig vandring over en hede, hvor aldrig noget enkelt punkt tillader hvile eller oversigt. Ved den konstruktive tilbageføren af retssætningerne til enkelte begreber og ved erkjendelsen af disse begrebers systematiske sammenhæng faar man et helt nyt syn paa tingen. Og den, der først har trængt ind i den verden, som derved aabnes, vil forbauses over den rigdom paa tankestof, han forefinder. Han vil ikke længer med lægmanden betragte jurisprudentsen som en tør videnskab. Man ser nemlig da, at der i virkeligheden her er tale om en række forholdsvis faa elementer, som det gjælder at trænge ind i og tilbunds forstaa for derved at beherske en hel række enkelte bud. Ihering[55] sammenligner i denne henseende træffende sammenføiningen af retssætninger til begreber med dannelsen af alfabetet. Ligesom kjendskaben til endel faatallige tegn giver evnen til at skrive et hvilketsomhelst ord i sproget, saaledes giver kjendskaben til «retsalfabetet» evnen til at bestemme ethvert i livet mødende retsforhold. Og ligesom kineseren, der har et tegn for hvert ord i sproget, kun med møie og aarelange studier naar til at beherske den hele mangfoldighed af ord, saaledes vil den retsvidenskab, der kun opererer med retssætninger, hos sine dyrkere kræve langt mere arbeide paa tilegnelsen, og dog vil disse regelmæssig være slettere jurister end de, der med et mindre fuldkomment kjendskab til det positive lovstof besidder et sikrere herredømme over retsbegreberne. I tidligere aarhundreder, da corpus juris behandledes som et konglomerat af de mangfoldige fragmenter og konstitutioner, hvilke det gjaldt at kjende og kommentere enkeltvis, tog studiet regelmæssig over et decennium – og alligevel hvilke jurister var det, der udgik fra dette studium![56] Det er bekjendt, hvilken epokegjørende betydning det har faaet for studiet af den franske ret, at Zachariä paa den anvendte den systematiske begrebsudviklings metode istedetfor den tidligere eneherskende kommentatoriske[57]. Endnu i vor tid frembyder den engelske jurisprudents et exempel paa, hvor vanskelig tilegnelsen bliver af en retsforfatning med uudviklet begrebsdannelse. En almindelig engelsk praktisk jurist behersker derfor ogsaa sjelden det hele retsstof; men dette er paa en maade fordelt mellem specialkyndige.
Det er endvidere ikke blot den fulde forstaaelse af retssætningerne, som betinges af en indgaaende systematisk begrebsdannelse, ogsaa sikkerheden i deres anvendelse beror derpaa. Det, vi kalder den juridiske tænkning eller den specifik juridiske bedømmelse af forholdene, beror i virkeligheden paa den sikre besiddelse af disse begreber og evnen til at kunne gjenfinde dem i alle de retslige kombinationer[58]. De i livet mødende retsforhold lader sig jo kan i de aller sjeldneste tilfælde føre ind under en enkelt retssætning. De forskjellige dele af forholdet kommer meget hyppig ind under forskjellige retsregler, hvis virkninger krydser hinanden. Kun den, der sikkert behersker de elementære retsregler, forstaar ogsaa sikkert at bedømme deres indflydelse paa forholdet og «anstille det regnestykke, hvis facit angiver forholdets bedømmelse» (Windscheid). Kun derved opnaaes der fasthed og ensartethed i retsanvendelsen. For lægmandens opfatning løber derimod alle de enkelte begreber sammen. Han anskuer forholdet saa at sige amorft uden at lade de enkelte sider udkrystalliseres ved at underkastes begrebsanalysens prøve. Og han bedømmer derfor ogsaa forholdet efter et løst totalindtryk, et konkret billighedsskjøn, der intet hensyn tager til, hvorledes afgjørelsen, tænkt som almindelig norm ogsaa for andre tilfælde, vilde stille sig. Og kun altfor ofte hengiver ogsaa jurister af mangel paa fuldt herredømme over de juridiske begreber sig til den samme lægmandsopfatning, ja man ser undertiden denne fremgangsmaade proklameret som den eneste praktiske i modsætning til den, der følger teoriens ledebaand – en opfatning, som i virkeligheden løber ud paa en fuldstændig falliterklæring fra jurisprudentsens side, en opgiven af det princip, at tilfældene maa blive at bedømme efter almengyldige retssætninger, ikke efter en svag billighed. Meget træffende fremhæver Joh.s Bergh, at «den fra den strenge ret afsondrede billighed ikke blot er vanskelig at haandhæve, men saare hyppig ikke er andet end udtryk for en kortsynet og overfladisk anskuelse af retsbegreberne og retsforholdene»[59].
Jeg har her berørt et spørgsmaal af større rækkevidde, som vel fortjener ogsaa i denne sammenhæng at ofres nogle ord: Forholdet mellem den juridiske teori og praxis.
At teori og praxis ikke kan gaa sin egen vei fuldstændig uafhængig af hinanden som to grundforskjellige virksomheder, tør vel nu ansees almindelig erkjendt[60]. Men det er dog endnu meget langt fra, at man nu hos os finder fuld klarhed over, hvorledes de egentlig skal virke gjensidig befrugtende paa hinanden. Paa den ene side hersker der i vor praxis endnu altfor meget den forestilling, at kun den teori er «praktisk», der indskrænker sig til, hvad Savigny kaldte «at forrette skrivertjeneste hos retsbrugen»[61], og som kasuistisk udvikler og kommenterer de gjældende love saaledes, at praxis kan finde udtalelser, der direkte og mekanisk lader sig anvende paa de mødende tilfælde. Og paa den anden side har teorien i altfor høi grad været tilbøielig til at betragte sin hele opgave som tilendebragt, naar et præjudikat havde «løst» et spørgsmaal.
Praxis er anvendt teori. Enhver praxis forudsætter derfor teori, fordi ingen kan anvende hvad han ikke kjender. Enhver retsafgjørelse, der ikke indeholder ren vilkaarlighed, indeholder altid en teori[62]. Heri ligger for det første for teorien, baade hvad den har at søge i praxis, og hvad det er dens pligt at give denne.
Man kan sige, at den betydning praxis har for teorien, viser sig i en dobbelt retning:
For det første maa, som jeg før har udviklet, enhver teoretisk begrebsdannelse ske paa grundlag af en art induktion, til hvilken netop det praktiske retsliv leverer det væsentligste stof. Teoretikeren maa derfor nødvendigvis ogsaa være «praktisk», det vil sige besidde en levende følelse for og forstaaelse af det praktiske livs former og de deri virkende behov. De mange falske abstraktioner og tilspidsede begrebsbestemmelser har, som før bemærket, netop sin rod i en saadan mangelfuld induktion. Og mangen skjøn teori er falden som et korthus ved den første berøring med et praktisk tilfælde, der stillede dens uholdbarhed i et greit lys[63]. Men hvad der fra denne side interesserer teorien, er ikke den praktiske afgjørelse af sagen, ikke et præjudikat i denne eller hin retning, men selve det praktiske tilfælde som saadant, hvorigjennem det empiriske grundlag for dens begrebsdannelse eller konstruktion af retsforholdene er bleven beriget. Derfor vil et saadant tilfælde være fuldstændig lige lærerigt, om det slet ikke kommer til nogen dømmende afgjørelse. Og teorien vil have ganske den samme opfordring til at drage sig tilfældet til nytte til en berigtigelse af sine lærdomme, om end domstolene i en forsaavidt misforstaaet underkastelse under teorien har fulgt dens lære.
Har en praktisk afgjørelse paa egen haand opstillet en ny teori, saa faar denne teori i og for sig ikke større værd derved, at den er opstillet af en dommer. Meget mere vil de forhold, hvorunder denne er nødt til at danne den teori, han vil anvende jo netop bevirke, at denne ofte kommer til at hvile paa en meget ufuldstændig induktion, i regelen kun er fremkaldt ved betragtningen af det enkelte konkrete tilfælde, om hvis afgjørelse der er tale, og derfor ikke har faaet den korrektur, som ligger i dens prøvelse paa en hel række tilfælde. Denne prøvelse bliver derfor ligefuldt teoriens opgave.
Den anden retning, i hvilken praxis viser sin betydning for teorien, ligger deri, at praxis repræsenterer den levende ret[64]. Heri ligger et dobbelt: For det første aabnes derigjennem muligheden af, at der kan dannes ny ret, ikke fordi domstolene med sine afgjørelser mere end teorien har nogen retsproducerende myndighed, men fordi den ret, som lever i anvendelsen, derigjennem bliver sædvaneret. For det andet medfører det nævnte forhold den fordring til teorien, at den giver nøie agt paa retslivet og de deri opdukkende retsideer, at den ikke fortaber sig i udviklingen af retsregler, som forlængst har tabt sin levedygtighed, eller af retsforhold som livet ikke kjender, en fordring mod hvilken navnlig den ældre romanistiske doktrin ofte syndede grovt. Men heller ikke i denne henseende er det domstolsafgjørelserne, hvoraf det alene kommer. Ti om disse end er den vigtigste form for rettens haandhævelse, er de dog ingenlunde den eneste form for dens anvendelse.
I det udviklede ligger ogsaa, hvad praxis har at søge i teorien. Netop fordi ogsaa praxis tillige er teori, forudsætter den fuldt teoretisk herredømme over stoffet Og den maa saaledes nødvendigvis til en vis grad gaa i den videnskabelige teoris ledebaand. Hvad den skal søge i denne teori, er imidlertid ikke de kasuistiske afgjørelser. Ti for den kasuistiske teori besidder jo netop den praktiske jurist, der staar ansigt til ansigt med det levende retsforho1d, langt flere betingelser end teoretikeren. Og bestod dennes opgave kun i en saadan kasuistik, vilde han netop ved sin opgaves løsning være praktikeren afgjort underlegen. Hvad han skal søge i teorien, er netop de almene begreber og retsgrundsætninger, der giver ham de ledende synspunkter ved de konkrete retsforholds bedømmelse. Men heller ikke disse skal han anvende kritikløst og schematisk. Han skal netop drage sig den skarpe belysning, hvori begrebsudviklingen ofte stilles ved at anvendes paa konkrete tilfælde, til nytte for en korrektur af en urigtig teori. Og han skal derhos erindre, at de almene retssætninger aldrig kan anvendes mekanisk, men at de altid – og særlig, hvor der er tale om forhold, der skal afgjøres efter parternes vilje – er betinget af en række konkrete forudsætninger (qvæstio facti), hvis udredning netop er den praktiske jurists kunst[65].
Jeg sagde foran, at de grundformer, hvortil man ved den konstruktive metode søger at føre retsstoffet tilbage, til en vis grad besidder universel gyldighed. Og denne side ved metoden, at den aabner vor erkjendelse for retsvidenskabens universalitet, og den derved betingede mulighed af et frugtbart samarbeide mellem de forskjellige landes retsforskning, er visse lig ikke mindst egnet til at paakalde vor opmærksomhed.
Det følger af hvad der i det foregaaende er udviklet, at enhver retsdogmatik, enhver videnskabelig behandling af den i et bestemt land gjældende ret, altid til en vis grad maa blive positiv, bunden af den positive rets anordninger. Men den retsforskning, der sætter sin opgave i at anskue retsinstituterne i deres begrebsmæssige og systematiske sammenhæng, vil dog af flere grunde med nødvendighed pege ud over de lokale grænser for den positive retsordens gyldighed, ja særlig i et lidet land egentlig kun blive mulig gjennem en saadan udvidelse af sin horizont og den derigjennem vundne berigelse af sine forestillinger[66].
For at forstaa betydningen heraf, behøver man for det første blot at betænke, at retsreglerne i mere fremskredne kultursamfund paa overmaade væsentlige omraader vil tendere mod en vis overensstemmelse[67]. Beslegtede livsforhold og beslegtede behov vil paa mange omraader af sig selv frembringe ensartede retsregler. Men i endnu høiere grad bliver dette tilfældet fra det øieblik, det gjensidige studium af hverandres retsforfatninger vinder udbredelse blandt folkene, og samtidig behovet for større ensartethed i disse stiger ved de stigende handelsforbindelser mellem landene. Og denne bevægelse, der gjør sig gjældende saavel paa den positive lovgivnings (man tænke navnlig paa vexel- og søfartslovgivningen) som paa sædvanerettens omraade (man tænke paa de mange for alle kommercielle kulturlande fælles handelsretslige sædvaneregler), maa nødvendigvis ogsaa knytte retsforskningen i de forskjellige lande sammen. Den, der videnskabelig skal behandle saadanne dele af retsstoffet, vil klarligvis ikke have det tilstrækkelige materiale for sin forskning med mindre han ikke blot har studeret retsreglernes praktiske og videnskabelige udformning i sit eget land, men ogsaa har udstrakt sin undersøgelse til fremmede lande.
Men selv hvor de positive retsregler er forskjellige, vil der dog altid være et vist grundfællesskab mellem de hovedsynspunkter, hvorunder de retslige fænomener lader sig sammenstille. Og til en uddybet indsigt i disse er det en ueftergivelig betingelse, at man inddrager fremmede landes og ældre tiders retsforfatninger under sin undersøgelse, og at man beriger sin forskning med de paa grundlag af fremmed retsvidenskab vundne resultater. Netop fordi den metode, som her er skildret, er en induktiv metode, en opkonstrueren af begreberne paa et empirisk grundlag, er det nødvendigt at udstrække sin induktion saa vidt som muligt ved at se begreberne i lys af de forskjelligste ytringsformer. Saalænge man kun betragter den enkelte positive retsforfatning, er man altid udsat for ensidighed. Man har ikke den kontrol, som ligger i, at man prøver sine konstruktioner og slutninger paa andre retsformer. Og man henfalder altfor ofte til en vis traditionel vedhængen ved forestillinger, som oprindelig har dannet sig paa grundlag af en ufuldkommen induktion, men som efterhaanden paa grund af manglende prøve gaar over til at blive fornuftaxiomer[68].
Mange falske abstraktioner og mange vildfarelser ogsaa om den positive rets indhold skyldes den omstændighed at man ensidig har fæstet sit blik ved den enkelte retsforfatning og den enkelte periode.
Det er vistnok megen sandhed i, hvad navnlig Ihering i sine senere skrifter med stor styrke har hævdet, at ogsaa de juridiske grundbegreber er historiske begreber, og at de maa veksle med tider og forhold, netop fordi «de ikke er blotte logiske kategorier, men en koncentrationsform for materielle retssætninger»[69]. Men man maa dog vel vogte sig for den tro, at retsbegreberne skifter med enhver forandring af retsinstitutionerne.
Dette lader sig let illustrere ved hjælp af de exempler, Ihering selv paa det citerede sted anfører: «Er da,» spørger han, «den romerske obligations begreb endnu det samme som paa de klassiske juristers tid? Man tænke paa ihændehaverpapirerne, grundbyrderne, udlovelserne for at overbevise sig om det vældige omslag, som er foregaaet med dette begreb. Og lignende fænomener gjentager sig paa alle omraader. Hvem kan forstaa nutidens hypothekbreve, naar han holder fast ved det romerske panteretsbegreb som en ret over en fremmed ting, og hvorledes lader overdragelse af ihændehaverpapirer sig bringe ind under det romerske cessionsbegreb?»
I virkeligheden kan jeg ikke i noget af disse tilfælde erkjende nogen omvæltning i selve begreberne. For at begynde med det sidste tilfælde, saa er selve det romerske cessionsbegreb ikke i mindste maade undergaaet nogen forandring ved udviklingen af den regel, der gjælder om overdragelse af ihændehaverpapirer (eller efter vor ret: af alle gjældsbreve); kun er anvendelsesfeltet for dette begreb bleven indskrænket. For det romerske cessionsbegreb var det væsentligt, at debitor mod cessionaren havde de samme indsigelser som mod cedenten. Dette begreb har efter den moderne ret ganske den samme berettigelse som i Rom. Naar man kan tage feil heraf, hidrører dette kun fra det vildledende skin, at man under den fælles benævnelse cession i nutiden henfører to i virkeligheden forskjellige begreber: det ene indeholdende en singularsukcession, det andet en exstinktiv erhvervelse af en selvstændig fordringsret. Det sidste er et begreb, der var ukjendt i den romerske ret, en nydannelse, som kræver sin selvstændige undersøgelse, ved hvilken selvfølgelig de romerske juristers undersøgelser vedrørende et helt andet begreb ikke kan være oplysende. Men inden dette sidste begrebs egen ramme har disse bevaret sin fulde betydning ogsaa for nutiden. – Noget anderledes stiller forholdet sig ved pant. Det er sandt, at Romerne som begrebsvæsentligt for pant tænkte sig, at det var en jus in re aliena. Men her turde netop være et forhold, der belyser rigtigheden af, hvad jeg før har sagt om en falsk generaliseren, foranlediget ved en utilstrækkelig induktion (se foregaaende side). Det hyppigste tilfælde er pant i fremmed ting. Romerne sluttede deraf oprindelig at det var det eneste mulige. Og det antike livs kreditformer skaffede dem ingen fuld anledning til at berigtige denne vildfarelse. Havde omsætningens behov foranlediget det, vilde de visselig i lige udstrækning som nutidens hypotheklovgivninger være komne til erkjendelse af, at de ved at bestemme pant paa den nævnte maade havde fremhævet som begrebsvæsentlig en mere akcidentel side ved panteretten. For et enkelt forhold, nemlig consolidatio (panthaverens erhvervelse af pantet), har de, som bekjendt, virkelig gjort dette skridt[70] og derved ogsaa leveret beviset for rigtigheden af den her udtalte antagelse. – Forholder det sig da ikke paa samme maade med den romerske opfatning af begrebet obligation som et forhold mellem bestemte personer? Foreligger ikke ogsaa her en mangelfuld induktion, som de romerske jurister selv – uden forandring ved lov eller sædvane – kunde have berigtiget, hvis retslivets former havde givet dem nogen foranledning dertil? Jeg tør ikke give et ubetinget bekræftende svar herpaa. Men selv om man vil antage, at deres opfatning her havde en dybere rod i visse nationale forestillinger eller lignende, berører da dette obligationens forhold til dens subjekter selve begrebets indre struktur og væsen saaledes, at de romerske juristers undersøgelser heraf har tabt noget af sin betydning for den moderne ret? Ihering[71] selv vil være den sidste til at besvare dette spørgsmaal bekræftende[72]. Saaledes mener jeg da, at jo dybere man trænger ind i retsbegreberne, desto mere vil de vise en kjærne af universel betydning. Begreber som eiendom, pant, obligation o. s. v. kan vel i henseende til enkelte sider skifte karakter, men det, der udgjør det essentielle ved begreberne, vil vistnok til alle tider egne sig til at samle en vis kreds af retslige fænomener. Selve retsalfabetet vil, for at tale i Iherings stil, kunne bruges ligeoverfor enhver retsforfatning.
Endnu mere vil imidlertid den retsvidenskabelige forsknings universelle karakter træde frem, naar man betænker, hvad jeg allerede før har fremhævet, at denne forskning ikke alene beskjæftiger sig med de rene retsbegreber eller begreber, hvis substrat alene er retsordenens forskrifter, men ogsaa med livsforhold, forsaavidt disse tjener til grundlag for retslige bestemmelser.
Her er aabenbart et felt for retsforskningen, der ialfald til en vis grad er ganske uafhængigt af den positive lovgivnings vilkaarlighed. Jeg har allerede før fremhævet, at om end den retslige normering af de rene livsforhold i nogen udstrækning vil øve indflydelse paa selve bestemmelsen af disses begreb og væsen, kan den dog aldrig helt forrykke dem. Om end lovgivningen – for at benytte et tidligere exempel – kan bestemme at et forhold, der ikke er besiddelse, skal have samme virkninger som besiddelsen, kan den dog aldrig med et magtsprog udtale, at ikke-besiddelse skal være besiddelse. Lovgivningen kan bestemme at to fænomener retslig skal betragtes, som om det ene havde fremkaldt det andet, men den kan ikke anordne, at et aarsagsforhold skal foreligge, hvor der ikke er noget saadant. Paa samme maade med begreber som viljeserklæring, forsæt, forsøg og forberedende handling o. s. v. Her er saaledes en vid mark for den juridiske begrebsbestemmelse, hvor den retsvidenskabelige forskning ikke er eller kan være indskrænket til det enkelte retsomraades grænser, og hvor dennes betydning først ophører, naar lovgivningen helt og holdent opgiver disse forhold som grundlag for retsbestemmelsen, hvad der ved de betydningsfuldere livsforhold selv under forandrede samfundstilstande ikke let vil ske.
Og ligesaalidt som saaledes lovgivningen kan beherske livsforholdene og de naturlige fænomener og befale, at hvidt skal være sort, ligesaalidt kan den beherske tænkningen og logikens regler. Den kan ikke ved et magtsprog paapege hvilke konsekventser der skal flyde af et bestemt princip, eller hvilket princip der kan udledes af visse positive regler. Lovgivningen kan opstille en sætning a og en sætning b, men den kan ikke paa byde, at a skal være en konsekvents af b eller omvendt. Den logiske sammenhæng mellem retsbegreberne er uafhængig af lovgivningens vilkaarlighed. Det forholder sig forsaavidt – for at bruge Savignys træffende exempel[73] – med juristens beregning af de juridiske principers sammenhæng og konsekventser paa samme maade som med mathematikerens beregning af trekanten paa grundlag af en opgave over dennes to sider og den mellemliggende vinkel. Og at denne beregning ikke bliver betydningsløs derved, at lovgiveren vilkaarlig kan opstille andre resultater, fremgaar allerede af den betragtning, at lovgiverens anordninger i saadanne tilfælde meget ofte alene har sin grund deri, at han har foretaget en feilagtig beregning af konsekventserne[74].
Saaledes mener jeg da, at ogsaa retsforskningen kan opstille visse almengyldige logiske love og principer, og som enhver anden videnskab beskjæftiger sig med en videnskabelig generaliseren af fænomener, hvis sammenhæng er ligesaa lovmæssig som andre fænomeners[75].
Af hvad der i det foregaaende er udviklet, vil det ikke alene sees, hvor ubeføiet deres mening er, der som enkelte lovgivere har antaget, at retsvidenskaben blev overflødig, naar der udkom en ny fuldstændig lov om et emne (som om nogen lov i denne forstand kan være fuldstændig!); men man vil tillige have materialet til bedømmelsen af retsdogmatikens forhold til en retning i jurisprudentsen, der i den nyeste tid er fremtraadt med prætensioner paa at være den eneste retsforskning, som i sandhed fortjener navnet videnskabelig, den eneste retsvidenskab, der i henseende til sin metode og sine resultaters almengyldighed kan stilles ved siden af de andre videnskaber, særlig naturvidenskaberne Denne retning, der i kraft af disse paastande endog gjør krav paa helt at afløse retsdogmatiken, bliver det nødvendigt sluttelig at berøre med nogle ord for i lys af den foregaaende udvikling at bestemme dens rette grænser ligeoverfor den sidstnævnte videnskab[76].
Den her tilsigtede retning staar i nær sammenhæng med den positivistiske filosofis sociologi og kan betragtes som en aflægger eller udløber af denne. Man kan bedst betegne den som den sociale eller sociologiske retsteori. Den ser paa den ene side i retsdogmatiken en blot og bar reproduktion af det empiriske materiale som det positive retsstof frembyder, ligesom i retshistorien en blot empirisk konstateren af lokale og forbigaaende fænomener, og paa den anden side i den ældre retsfilosofi kun en abstrakt-dialektisk udvikling af aprioriske principer uden tilstrækkeligt empirisk grundlag. Den søger nu at forene dogmatik, historie og filosofi i en eneste videnskab, hvis opgave bestaar i at paavise de retslige fænomeners udviklingslove, betingelserne for deres opstaaen og virkninger[77], «en videnskab om de kræfter, der frembringer retten» (Stein). Den søger paa grundlag af et materiale, som den henter fra historien, psykologien og nationaløkonomien at opstille almengyldige love for retsorganismens forhold til det menneskelige samfunds organisme i det hele og deres gjensidige vexelvirkning, altsaa ikke blot, som den historiske skole, at paavise rettens genesis og udvikling i et enkelt samfund. I forhold til denne videnskab ansees den nuværende jurisprudents som kun «retskyndighed»[78]. Og ikke nok med, at denne retskyndighed frakjendes en videnskabelig karakter. Men selve den form, hvori den fremstiller retssætningerne, forkastes som utjenlig til at danne grundlaget for den virkelig videnskabelige fremstilling, og maa derfor underkastes en gjennemgribende forandring. Her er nu netop det punkt, paa hvilket den nye retning truer med et overgreb i retsdogmatikens sfære. Hvilken den nye form er, som retsstoffets fremstilling maa antage for at tilfredsstille den sociologiske retsforsknings krav, er imidlertid endnu temmelig uklart. Enkelte vil, at man skal afskaffe begrebet subjektiv ret og, istedetfor at basere fremstillingen paa et system af saadanne, gjengive retsstoffet «i dets naturlige skikkelse af forskrifter for dommeren»[79]. Andre søger derimod at afstedkomme denne omformning af stoffet ved at skyde den teleologiske side ved retsreglerne i forgrunden og væsentlig hente begrebsbestemmelsen for de subjektive rettigheder fra den interesse, som derigjennem søges beskyttet. De sidstnævnte bestræbelser søger udgangspunktet for en nybygning af retsvidenskabens grundlag og en revision af dens begreber og grundsætninger i den utvivlsomt berettigede tanke, som navnlig Ihering med saa megen energi har fremhævet (om den end ingenlunde kan siges at have været upaaagtet før ham), at al ret i objektiv forstand er til for at tjene menneskelige interesser og menneskelige formaal – eller som han udtrykker det i mottoet til sit bekjendte værk Zweck im Recht: «Øiemedet er skaber af den hele ret» –, og at alle rettigheder, ret i subjektiv forstand er retslig beskyttede interesser. I det hele kan det siges, at Ihering, der, som vi har seet, paa en maade er en mærkesmand for den konstruktive retsdogmatik, hvis teknik han har udviklet med beundringsværdig klarhed og hvis metode han praktisk har anvendt i en række tildels epokegjørende afhandlinger, tillige er den, der ved sit ovennævnte skrift[80] har givet det mægtigste stød til den retning, der netop har sat sin opgave i den fuldstændige afskaffelse af hin retsdogmatik. Ligesom imidlertid Ihering selv ikke kan siges at tilhøre denne yderliggaaende fløi af den sociologiske jurisprudentses tilhængere[81], saaledes maa det i det hele taget siges, at disses tal i Tyskland, hvor den dogmatiske retsforskning staar høiest og har de rigeste traditioner, er meget ringe og væsentlig tæller repræsentanter paa statsretsvidenskabens omraade, hvor den juridiske metode endnu er forholdsvis mindst udviklet[82]. Sine fleste tilhængere har denne retning i Rusland[83].
Hele den her kortelig skildrede bestræbelse for at afløse den dogmatiske retsforskning af en social retsteori maa visselig betegnes som fuldstændig forfeilet. Den hviler paa en begrebsforvirring og en miskjendelse af formaalet for denne forskning. Hvor betydningsfuld end den sociologiske betragtning af retslivet i og for sig kan erkjendes at være, synes det klart, at en videnskab, der sætter sin opgave i at udforske retsstoffets sammenhæng med samfundets øvrige livsfænomener og deres gjensidige vekselvirkning, umulig hverken praktisk eller teoretisk kan helt erstatte en undersøgelse af retsreglernes egen indbyrdes sammenhæng. Ligesom denne sidste – og kun den – er beregnet paa retsreglernes praktiske anvendelse, saaledes omfatter ogsaa denne forskning andre sider ved retsstoffet, maa ogsaa gaa frem ad andre veie og benytte andre kategorier end den sociale retsteori. For den dogmatiske forskning er, som i det foregaaende vist, begrebsdannelsen og den systematiske begrebsudvikling uundværlig. Og om end, som allerede gjentagende tidligere fremhævet, den teleologiske betragtning af retsreglerne maa spille en væsentlig rolle ved bestemmelsen af disses rækkevidde og sammenhæng, vilde en teori, der udelukkende rettede sin opmærksomhed paa en udforskning og bedømmelse af de interesser, til hvis beskyttelse de retslige normer er bestemt, ikke længere være retsdogmatik, men retsfilosofi eller en gren af statsøkonomien eller etiken. En udredning f. ex. af de økonomiske og etiske interesser, der begrunder eiendomsretten, vilde aabenbart være noget ganske andet end en udredning af denne rettigheds juridiske væsen[84].
Ved at overflyttes i retssfæren maa interesserne undergives behandling fra en helt anden side end den, der udenfor denne kommer i betragtning. Disse interesser er nemlig som oftest af en saa almindelig natur, at den unddrager sig enhver juridisk præcision, og medens paa den ene side ofte en og samme retsregel tjener en flerhed af interesser, vilde paa den anden side ogsaa ofte flere efter sit juridiske væsen forskjellige retsregler sigte til samme formaal. De etiske og økonomiske principer gjennemtrænger saa at sige det hele retsstof, om end for de forskjellige dele af dette i forskjellig grad. Den hele retsorganisme tjener visse økonomiske og etiske formaal, men eri sig selv hverken økonomisk eller etisk, men en række grænsebestemmelser for den menneskelige handlefrihed eller de menneskelige interesseomraader, hvorfor det netop er grænsernes, ikke det begrænsedes karakter, der her kommer i fortrinsvis betragtning. Saaledes maa man da nødvendigvis afsondre den rent juridiske undersøgelse af retsstoffets struktur fra den filosofisk-statsøkonomiske undersøgelse af de kræfter, der frembringer dette stof. Ihering har selv i et ret træffende billede karakteriseret forholdet ved at betegne den førstnævnte videnskab som retsforskningens anatomi eller statik, den sociale teori som dens fysiologi eller dynamik.
Hvorlangt denne sidste lader sig videnskabelig gjennemføre, derom kan der neppe endnu fældes nogen afgjørende dom. Dertil er den hele retning endnu for ung, og det eneste værk, der for alvor har gjort forsøget – Iherings ovennævnte skrift Zweck im Recht – er endnu meget langt fra sin fuldendelse, ja er ikke engang naaet til behandlingen af selve retsstoffets indordning i det menneskelige samfunds organisme. I ethvert fald ligger en nærmere prøvelse og vurdering af den sociale retsteori i den foran omhandlede betydning af denne disciplin udenfor disse bemærkningers plan[85].
|
Denne teksten er offentlig eiendom fordi forfatteren døde for over 70 år siden. |
- ↑ Det oprindelige grundlag for nedenstaaende bemærkninger er et i 1887 afholdt akademisk tiltrædelsesforedrag. I en noget omarbeidet form blev de derefter offentliggjorte i Tidsskr. f. retsv. for 1888. – De suppleres i enkelte retninger ved den følgende opsats «Ihering-Windscheid».
- ↑ Se Ulpian i fr. 10 § 2 D 1. 1.
- ↑ Se saaledes Kirchmann Ueber die Werthlosigheit der Jurisprudenz als Wissenschaft. 1848.
- ↑ Ja selv denne beskedne opgaves nytte er ofte dragen i tvivl. Et karakteristisk vidnesbyrd herom frembyder udkastet til den preussiske landret (projektum corporis juris Fredericiani af 1749), der i fortalen bestemte: «Und damit die Privati, insonderheit aber die Professores keine Gelegenheit haben mögen dieses Landrecht durch eine eigenmächtige Interpretation zu corrumpiren, so haben Se. Königl. Majestät bei schwerer Strafe verboten, dasz niemand sich unterstehen solle einen Commentarium über das ganze Landrecht oder einen Theil desselben zu schreiben.»
- ↑ Senere er benævnelsen «retsvidenskab» indført.
- ↑ Ingen, der f. ex. sammenligner de to hovedfremstillinger af den konstitutionelle ret, som vor litteratur besidder, og som begge hidrører fra fremragende og høit ansete jurister, vil kunne unddrage sig erkjendelsen af, at den sidste er udgaaet af en helt anden videnskabelig opfatning og hviler paa en anden videnskabelig metode end dens noget nær et halvt aarhundrede ældre forgjænger.
- ↑ Undtagelser danner flere af de i Ugebl. f. lovk. indtagne, fra sekstiaarene hidrørende afhandlinger, navnlig de kriminalistiske opsatser af nuværende høiesteretsassessor O. A. Bachke, der selv havde studeret i Tyskland, og som ogsaa ved sine manuduktioner skal have øvet ikke liden indflydelse i retning af at vække interesse for den tyske retsvidenskab.
- ↑ Se de fuldkommen træffende bemærkninger herom af Nellemann i indledningen til 1ste afdeling af «Anders Sandø Ørsteds betydning» (1885) p. 5–6.
- ↑ Se Jur. tidsskr. 23de bd. «Om retsvidenskabens nuværende stilling i Tyskland». – Jfr. med det følgende ogsaa L M. B. Aubert: Anton Martin Schweigaards barndom og ungdom (1883) p. LXXXIII ff.
- ↑ Jfr. Aubert l. c.
- ↑ Senere synes dog S. paa dette punkt at have forandret opfatning. Ialfald beviser det paa vort universitetsbibliothek opbevarede haandskrevne exemplar af hans romerretsforelæsninger i det hele en fin forstaaelse af de romerske juristers metode og en rigtig vurderen af deres betydning Se ogsaa de af E. Hertzberg: Professor Schweigaard i hans offentlige virksomhed i 1883. p. 140–1 citerede udtalelser om romerretsstudiet i en debat i storthinget i 1869. Jfr. ogsaa om Schweigaards romerretsforedrag M. Ingstad i Ugebl. f. lovk. X p. 255.
- ↑ Jfr. ogsaa Nellemann l. c. p. 39.
- ↑ Derfor fremstillede han ogsaa (den. cit. afhandl. p. 333) Stangs netop ud komne grundlovsfortolkning som et mønster paa den rigtige metode.
- ↑ Betydningen af denne rapport med romerretten og de tyske civilister blev ogsaa straks i modsætning til Schweigaard hævdet af Bang i de tillægsbemærkninger, hvormed denne ledsagede S.s afhandling i Jur. tidsskr (se dettes 23de bd. p. 339–40). Jfr. ogsaa Aagesens Indledning til den danske formueret p. 111 og Nellemann l. c. p. 48 ff. (særlig om betydningen af Ørsteds forbindelse med den tyske videnskab).
- ↑ Det bør ogsaa siges, at ingen lærer ved vort universitet har opfattet sine pligter strengere end han. Medens den ordinære forelesningspligt omfatter 5 timer ugentlig, læste S. sædvanlig 10 à 12 timer, og stansede ikke engang sine forelæsninger i den tid, storthinget var samlet.
- ↑ Hans ene hovedværk, straffelovskommentaren, udkom i 1844 og har senere aldrig været bearbeidet af forfatteren selv. Den i 1860 besørgede udgave har aabenbart ikke engang foreligget denne til gjennemsyn, da den indeholder aabenbare forvanskninger af S.s meninger. Hans andet hovedværk, den norske proces, er for størstedelen endnu ældre. Det har, som han selv i fortalen til en af de senere udgaver oplyser, sin oprindelse fra forelæsninger, som han holdt i aarene 1835–7, altsaa i en alder af 27–28 aar. 1ste del har han overhovedet ikke selv underkastet noget gjennemsyn efter 1849. De senere udgaver er besørgede af andre. Derimod er anden del og det desværre blot fragmentarisk foreliggende afsnit om konkurs og skifte, der udgaves efter hans død, for en større del af en senere oprindelse. Navnlig i dette sidstnævnte arbeide, der vel nu regnes til ham betydeligste og hvori man sporer kjendelig paavirkning særlig af studiet af den romerske ret, har forfatteren atter og atter prøvet ogsaa sine egne ældre meninger og lige til det sidste medbragt nye og friske impulser til stoffets gjennemgranskning. Dette postume arbeide giver os derfor et ret levende indtryk af, hvilket tab hans bortgang var ogsaa for vor rets videnskab.
- ↑ Se især p. 296–7.
- ↑ Se Haandbogen V p. 642. I senere aar skal Schweigaard have forandret sin dom om Savigny se Aubert l. c. p. LXXXVII: «Schweigaard skattede i senere aar Savigny meget høit, navnlig hans i 1840–49 udkomne «System des heutigen römischen Rechts». Men ligeoverfor den tyske retsvidenskab i det hele fastholdt han i grunden stedse sit standpunkt fra afhandlingen af 1834.»
- ↑ Se Merkel: Ueber den Begriff «Entwicklung» in seiner Anwendung auf Recht und Gesellschaft i Grünhuts Zeitschr. f. das Privat- und öff. Recht der Gegenwart III p. 635 (meddelt i brudstykke i Norsk retst. 1876 p. 625 ff.).
- ↑ Vom Bleruf. o. s. v. p. 112–3.
- ↑ Om farerne ved en ensidig forfølgning af denne betragtning, anvendt paa statslivets omraade, se forøvrigt Jellinek Das Recht des modernen Staates (1900) p. 39 ff. og 132 ff.
- ↑ Det cit. sted i jur. tidsskr. p. 299.
- ↑ Af stor betydning i saa henseende er navnlig L. M. B. Auberts skrift: De norske retskilder (1877).
- ↑ Se Nellemann l. c. p. 43 ff.
- ↑ Ogsaa her danner dog hans senere arbeider og navnlig afsnittet om Konkurs og skifte, skjønt ingenlunde frit for historiske vildfarelser, dog i det hele en undtagelse og vidner om et aabent blik for det ogsaa i rent dogmatisk henseende betydningsfulde i at forfølge retsinstituternes historiske oprindelse.
- ↑ Geist III–VI p. 306.
- ↑ Se nekrolog over Savigny i Jahrb. für Dogmatik V p. 272–3.
- ↑ Denne er som bekjendt fra 1 januar 1900 traadt ud i livet.
- ↑ Hermed skal dog ikke være benegtet, at der ligger adskillig overdrivelse i den sætning, at overhovedet ingen retsregel kan forstaaes, uden at man kjender dens oprindelse. Ørsted har ret, naar han (Hlaandbogen I p. 291) fremhæver, «at der gives tilfælde, hvor den gjældende retstilstand er klar og utvivlsom, dens oprindelse og sukcessive udvikling deri mod uvis».
- ↑ Jfr. Kuntze: Der Wendepunkt der Rechtswissenschaft 1856. – Om de ældre retninger særlig i den tyske retsvidenskab, der ligeledes kan betegnes som synthetiske, se det lille skrift af Stintzing: Wendungen und Wandelungen der deutschen Rechtswissenschaft. 1879.
- ↑ Om disse principers værd som formulering af den positive rets indhold eller som hjælpemiddel til fortolkning af dette vil nedenfor blive tale.
- ↑ Jfr. ogsaa N. Lassen i Ugeskr. f. retsvæsen 1885 p. 4 og p. 100–2 jfr. 103–4.
- ↑ Se Geist des römischen Rechts II–2 §§ 37–41 jfr. ogsaa afhandlingen: Unsere Aufgabe i Jahrb. f. Dogm. I p. 1 ff.
- ↑ Se Geist d. röm. R. III–1 § 59 og især hans Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, p. 538 ff.
- ↑ Se saaledes Ihering Geist des röm. Rechts II–2 § 39 («Die juristische Analyse»).
- ↑ Jfr. Windscheid Pandecten I § 24.
- ↑ Jfr. den korte orientering hos Windscheid Pand. § 24: «Retsbegreberne falder i to klassen eftersom de har til gjenstand rettighedernes faktiske forudsætninger eller rettighederne selv, og hvad der kan siges om dem. Begreber, der har rettighedernes faktiske forudsætninger til gjenstand, er f. ex. retshandel, kontrakt, specifikation, betingelse o. fl. a. Ved rettighederne kommer i betragtning: Begrebet rettighed overhovedet, de enkelte rettigheders begreb, der sammensættes af de for dem karakteristiske egenskaber (f. ex. eiendom, ususfrukt, obligation, forkjøbsret, omgjørelsesret o. s. v.) deres indhold, deres subjekt (person) juridisk person), deres egenskaber (delelighed og udelelighed, afhændelighed og uafhændelighed, selvstændighed og uselvstændighed o. s. v.), den fra dem udgaaende aktion (udvidelse, klagbarhed, rettighedens hvile, deres lammelse ved en indsigelse) og især ogsaa deres livsfænomener (stiftelse, ophør. forandring).» – – –
- ↑ Jfr. Vom Beruf etc. p. 98.
- ↑ Miskjendelsen af dette sidste er hovedfeilen ved Iherings fremstilling af den juridiske teknik paa det p. 21 note 1 citerede sted.
- ↑ Jfr. hermed om en anvendelse af denne metode specielt paa besiddelsesbegrebets bestemmelse nedenfor p. 97 ff.
- ↑ Saaledes f. ex. naar man har villet statuere besiddelse i retslig forstand i tilfælde, hvor forholdet ikke lader sig bringe i forening med nogensomhelst raadighedsforhold (jfr. nedenfor p. 97), eller naar man har ment at kunne substituere lovens «kontrakter» med leiegrebet «berettigede forventninger» o. lign.
- ↑ Denne retning er det, som Ihering med blodig spot har persifleret under navnet «Begriffsjurisprudenz» i sit skrift «Scherz und Ernst in der Jurisprudenz» (3dje oplag 1885) se især 3dje afdeling: «Im juristischen Begriffshimmel», – skjønt I. selv bekjender at have tilhørt retningen (se det cit. skrift p. 338). Se herom mere nedenfor p. 69 ff.
- ↑ Den romerske rets begrebskategorier byder i denne henseende mange exempler paa en saadan ufuldkommen induktion; jfr. nedenfor p. 49–50.
- ↑ Jfr. Ihering Geist II–2 p. 374.
- ↑ I denne vildfarelse gjorde Ihering sig skyldig opsatsen i Jahrb. f. Dogm. I p. 16 ff.
- ↑ Allerede de romerske jurister advarede herimod i den bekjendte udtalelse: Non ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat.
- ↑ Denne sætning forfegtes af to af den moderne panteretslige litteraturs koryfæer, Dernburg Röm. Pfandrecht II p. 415 og Exner Oesterreich Hypothekenrecht p. 503 ff.
- ↑ Se Bremer Hypothek und Grundschuld 1869 p. 36.
- ↑ Geist III–1 p. 310.
- ↑ Vor egen høiesteretspraxis kunde give et ikke lidet bidrag til en samling exempler paa ren «begrebsjurisprudents». Jeg nævner her som et instar omnium den bekjendte høiesteretsdom af 25 januar 1844 (Retst. p. 401 og 581), der statuerer, at panteretten med begrebsnødvendighed maa ophøre at besidde nogensomhelst virkning, naar panthaveren kjøber den ting, hvori han har pant.
- ↑ Jfr. hermed ogsaa Johs. Bergh i Retst. 1872 p 184–5.
- ↑ Se Geist etc. II–2 p. 330.
- ↑ Jfr. Nellemann l. c. p. 44.
- ↑ Saaledes praktiserer man vistnok ofte «konstruktionen». Se foran p. 34–35.
- ↑ Geist II–2 p. 334.
- ↑ Træffende bemærker Goldschmidt (Rechtsstudium und Prufungsordnung 1887, p. 136): «In dem metodisch ausgezeichneten Pandectenkompendium von Puchta oder in dem kleinen eleganten Institutionenlehrbueh vom Sohm steckt mehr konzentrierter Römischer Rechtsstoff als in zwanzig Folianten oder Quartanten früherer Jahrhunderte».
- ↑ Jfr. herom ogsaa M. Ingstad, Om Romerretsstudiet 1876 p. 54–5.
- ↑ Jfr. Savigny Vom Beruf etc. p. 90. Jfr. ogsaa de gode bemærkninger herom hos Windscheid, Pandecten, I § 24.
- ↑ Retst. 1886 p. 681–2.
- ↑ Om den ældre opfatning af dette punkt, se Joh.s Bergh: «Lidt om den juridiske teori og praxis i deres gjensidige forhold». Retst. 1885 p. 675, ff. Jfr. ogsaa Ørsteds bemærkninger i Haandbogen I, p. 288 om Hurtigkarls inddeling af lovkyndigheden i en praktisk og en teoretisk.
- ↑ Vom Beruf etc. p. 79.
- ↑ Jfr. hermed de aandfulde og træffende bemærkninger af Goldschmidt Rechtsstudium u. Prüfungsordnung p. 119 ff.
- ↑ Flere exempler herpaa findes anførte hos Joh.s Bergh l. c.
- ↑ Jfr. Goldschmidt l. c. p. 118–9. Se ogsaa J. Kohler Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz i Iherings Jahrb. XXV p. 262 ff.
- ↑ Jfr. Goldschmidt l. c. p. 120 («So sagt, für alle Zeiten richtig, der grosze Celsus – (unter Zustimmung von Julian und Paulus) – in l. 91 § 3 D. 45–1: «esse hanc qvæstionem (ob mora vorliege bezw purgirt sei) de bono et æquo, in qvo genere plerumque sub auctoritate juris scientiæ (d. i. durch schematische Anwendung positiver Rechtssätze) perniciose (zum groszen Schaden des Rechtslebens, der Parteien) erratur – – –»).
- ↑ Jfr hermed ogsaa Nellemann l. c. p. 48–49.
- ↑ Jfr. O. Platou i Tidsskr. f. retsv. 317 ff.
- ↑ Jfr. ogsaa M. Ingstad: Om romerretsstudiet, p. 56.
- ↑ Geist etc. III–1 p. 305.
- ↑ Jfr. fr. 30 § 1 D. 44. 2, c. 1 C. 8. 19.
- ↑ Se Geist, II–2 p. 348.
- ↑ Den, der vil overbevise sig om, hvorlidet i virkeligheden selve kjærnespørgsmaalene her er berørt af de forandrede forhold, vil kunne gjøre dette ved at læse Gustav Hartmanns skrift: Die Obligation, Untersuchungen über ihren Zweck und Bau (1875), – undersøgelser, der hviler paa romerretsligt grundlag, men besidder fuldstændig universel gyldighed.
- ↑ Se Vom Beruf etc. p. 22.
- ↑ Naar Ihering (Scherz und Ernst p. 341–2) energisk fordrer at jurisuprudentsen «sie musz ablassen von der Wahn, als ob sie eine Mathematik des Rechts sei, die kein höheres Ziel kenne als ein korrektes Rechnen mit Begriffen», saa har han naturligvis ret, forsaavidt man kun rigtig betoner den sidste sætning. Herom er allerede før bemærket det fornødne se p. 30 ff. Urigtig vilde derimod den forestilling være, at jurisprudentsen, om den end ikke er blot «mathematik», dog ikke ogsaa havde brug for den mathematiske deduktions metode.
- ↑ Fortjenesten af energisk at have betonet denne side af den retsdogmatiske forskning tilkommer navnlig russeren S. Pachmann i et skrift, der er bleven oversat paa tysk (Die gegenwärtige Bewegung in der Rechtswissenschaft, 1882) og har vakt megen opsigt i Tyskland. Pachmann gjør sig imidlertid tildels skyldig i den i forrige note berørte ensidighed, forsaavidt han udtømmer den videnskabelige retsdogmatiks opgave i en undersøgelse af reglerne for de logiske begrebsdeduktioner eller, som P. udtrykker det, reglerne for den juridiske tænkning, jfr. hermed ogsaa P. Meyer i Zeitschrift für vergl. Rechtswissenschaft VII p. 45.
- ↑ Jfr. med det følgende navnlig det før citerede skrift af Pachmann, der er rettet mod denne bevægelse, samt som repræsentanter for den L. v. Stein: Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaft 1876, Pfersche Methodik der Privatrechtswissenschaft 1881.
- ↑ Pachmann p. 32, Pfersche p. 7.
- ↑ Stein l. c. p. VII, 12 o. fl. st.
- ↑ Saaledes Pfersche l. c. p. 45 (i tilknytning til Bindings bekjendte skrift Die Normen und ihre Uebertretung og Thon: Rechtsnorm und subjectives Recht). Om den nuværende (konstruktive) retning i retsvidenskaben udtaler Pfersche (p. 63): «So erscheinen die Bestrebungen, welchen sich die deutsche Jurisprudenz in den letzten Decennien hingegeben hat, zwar als Ansatz zu wirklich wissenschaftlicher Arbeit, als Ansatz aber, der in Verfehlter Richtung geschehen ist.»
- ↑ Se forøvrigt ogsaa de sidste kapitler af hans Geist des röm. Rechts., III–1.
- ↑ Jfr. nedenfor p. 59.
- ↑ Se saaledes (østerrigeren) Gumplowicz, der i sit i 1881 udkomne skrift: Rechtsstaat und Socialismus tager ordet for en fuldstændig afskaffelse af den juridiske metode for statsretsvidenskaben, for hvilken han foreslaar, hvad han kalder den historisk-politiske metode, rettet paa undersøgelsen af statslivets udviklingslove. Det rigtige forhold mellem den rent juridiske og den sociologiske side af statslæren er derimod gjennemført af Jellinek i hans betydelige værk Das Rechts des modernen Staates I, se p. 47–8.
- ↑ Se Pachmann l. c. især p. 30–40. P. gjør om grunden til denne fremtoning en bemærkning, der er meget træffende, og som turde finde anvendelse ogsaa i andre lande end Rusland: «Ifølge den omstændighed, at udtrædelsen af sande videnskabelige kundskaber hos os er af ny datum, og at der i almindelighed fattes os egne faste videnskabelige anskuelser, bliver enhver ny ide, ethvert «sidste ord» af videnskaben hos os maaske optaget med større sympati end andetsteds. Ethvert saadant ord finder i vor litteratur livlig og entusiastisk gjenklang» (p. 35). – At forøvrigt denne retning ogsaa har tilhængere i positivismens hjemland, er selvfølgeligt; se f. ex. det af Pachmann (p. 35, note 1) citerede skrift af Alex: Du droit et du positivisme, Paris 1876.
- ↑ Se p. 20, note 1, 33–4, 47–8.
- ↑ En forf., som i Tidsskr. f. retsv. 1888 p. 273 ff. har fremsat nogle bemærkninger mod foranstaaende opsats, har troet i denne at finde udtryk for mangel paa «sympati» for den sociale retsteori og forstaaet mine udtalelser, som om jeg ansaa denne forfeilet. Hertil har jeg i samme aargang af tidsskriftet p. 279 svaret: «Jeg har i min opsats ingensomhelst dom fældet over den «sociale retsteori» som saadan. Meget mere har jeg i mine slutningsbemærkninger henvist dommen derover til fremtiden. Skulde jeg tale om mine sympatier, vil jeg meget gjerne bekjende at jeg med glæde skulde hilse den dag da det var lykkedes en paa empirisk grundlag opbygget retsteori at afløse den aprioriske retsfilosofi, hvis gjengangere endnu spøger særlig i den tyske retsvidenskab, og hvis fortjenester af denne jeg aldrig har formaaet at skatte. Hvad jeg i min opsats har polemiseret mod, er da ingenlunde denne sociale retsteori i sig selv, men alene det overgreb, hvori enkelte af dens tilhængere gjør sig skyldige naar de kræver, at den skal helt afløse retsdogmatiken og gjøre denne overflødig som en særegen videnskab.»